Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: PAULO DE ALCANTARA ARAUJO Advogado do(a)
AUTOR: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A A parte autora propôs a presente ação, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento dos períodos de 29.4.1995 a 21.7.1997, 1.º.9.1997 a 23.3.2001, 26.3.2001 a 31.12.2011 e de 1.º.1.2012 a 9.2.2017 (DER) como exercidos em atividade especial, e sua posterior conversão em tempo comum. Pleiteia, ainda, que o cálculo de seu benefício seja feito pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário. Juntou documentos. Foi deferido ao autor os benefícios da gratuidade da justiça (Id 1496472). Na mesma oportunidade, foi-lhe facultada a juntada de novos documentos, aptos a demonstrarem que os períodos requeridos na inicial foram exercidos em atividade especial. Citado, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ofereceu resposta, impugnando a concessão da gratuidade de justiça concedida. Como prejudicial de mérito, aduziu a prescrição. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido (Id 16546275). A parte autora impugnou a contestação (Id 17097186). Conforme consta no Id 22495459, foi prolatada sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido. A parte autora interpôs recurso de apelação. O egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região acolheu a alegação do autor, de cerceamento de prova, e anulou a sentença para determinar a realização de prova pericial (Id 55354192). Com o retorno dos autos a este Juízo, foi determinada a realização de perícia. Realizada a perícia, o laudo técnico foi juntado aos autos (Id 243061361). As partes manifestaram-se sobre o laudo, conforme o Id 243267373 (réu) e o Id 243538829 (autor). É o relatório. DECIDO. Do pedido de cancelamento da gratuidade da justiça Em que pesem os argumentos do impugnante, cabe destacar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que o indeferimento ou revogação do benefício da assistência judiciária gratuita impõe uma avaliação concreta sobre a situação econômica da parte interessada, com o objetivo de verificar sua real possibilidade de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família: “PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DEFERIMENTO COM AMPARO EM CRITÉRIO NÃO PREVISTO NA NORMA. ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a decisão sobre a concessão da assistência judiciária gratuita amparada em critérios distintos daqueles expressamente previstos na legislação de regência, tal como ocorreu no caso (remuneração inferior a dez salários mínimos), importa em violação aos dispositivos da Lei 1.060/1950, que determinam a avaliação concreta sobre a situação econômica da parte interessada com o objetivo de verificar sua real possibilidade de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Precedentes: AgRg no ARESP 250.239/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26.4.2013; AgRg no ARESP 353.863/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; e AgRg no ARESP 354.197/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 19.8.2013. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp 1403613 RS 2013/0306798-6, Segunda Turma, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 6.12.2013) Oportuno salientar que a alegação no sentido de que a parte impugnada recebe salário em valor incompatível com o estado de pobreza não é apta a infirmar a necessidade da concessão da assistência judiciária gratuita. Com efeito, a percepção de vencimentos em valor superior ao que confere isenção do imposto de renda, sem consideração das despesas pessoais do beneficiário, não é suficiente para afastar a presunção de que a assistência judiciária é necessária àquele que a pleiteou. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. LEI Nº 1.060/50. ÔNUS DA PROVA DO IMPUGNANTE. PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA MANTIDA. A parte que impugna concessão a benefício de assistência judiciária gratuita deve trazer aos autos prova suficiente a demonstrar a capacidade econômica de suportar o pagamento das custas e despesas processuais pela parte contrária, porquanto o ônus da prova é do impugnante, conforme disposto no artigo 333, I do CPC, c/c artigo 7º da Lei nº 1.060/50. Precedentes do STJ. A renda mensal da autora (e é isto que interessa e não seu patrimônio) está um pouco acima daquele que a levaria a não declarar imposto de renda. Considera-se, pois, pobre, apesar de sua renda estar um pouco acima do declarável ao fisco. Aplica-se, aqui, o princípio da razoabilidade. Assim, deve prevalecer a declaração de pobreza, que, demonstrada sua falsidade, sujeita o declarante à punição criminal e ao pagamento de até o décuplo das custas judiciais (artigo 4º, §1º). Apelação improvida.” (TRF- 3ª Região, AC 00021134520084036104 – 1468047, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal MARISA SANTOS, e-DJF3 Judicial 1 26.4.2012) Destarte, improcede o pedido de revogação da gratuidade da justiça. Da prescrição Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991, estão prescritas todas as parcelas devidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Todavia, na presente demanda não incidirá a prescrição, em caso de procedência do pedido, uma vez que não decorrido o prazo de cinco anos do requerimento administrativo, realizado em 9.2.2017 (f. 1 do Id 14543289), até o ajuizamento da ação, em 18.2.2019. Passo à análise do mérito. Primeiramente, verifica-se que o documento elaborado pelo próprio INSS (f. 47-49 do Id 14543289) e com base na CTPS da parte autora são suficientes para a comprovação do tempo de serviço, independentemente de confirmação judicial, porquanto não existem fatos, declarações ou alegações que refutem a veracidade dos respectivos registros. É importante observar que a dinâmica da legislação previdenciária impõe uma breve exposição sobre as sucessivas leis que disciplinaram o critério para reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial, pois a delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado. Até a publicação da Lei n. 9.032, ocorrida em 29.4.1995, o reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial dava-se pela atividade ou grupo profissional do trabalhador, de onde se infere que a atividade especial era reconhecida por presunção, não sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade. Alterando critério anterior, mencionada lei impôs a necessidade de apresentação de formulário, inicialmente conhecido como SB-40 e depois chamado DSS-8030, que descrevia a atividade do segurado e dos agentes nocivos à saúde ou perigosos, relacionados exemplificativamente nos Decretos n. 53.831/1964, 83.080/1979 e 3.048/1999. Para o período anterior à Lei n. 9.032/1995, a caracterização do tempo especial dependia tão somente da atividade profissional do trabalhador (art. 31 da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, c.c. o art. 38 do Decreto n. 77.077, de 24 de janeiro de 1976, e o art. 57 da Lei n. 8.213/1991, em sua redação original). A categoria profissional do trabalhador e o agente agressivo que ensejam a caracterização do tempo especial sempre foram arrolados em ato do Poder Executivo, por determinação expressa da legislação previdenciária. De todo modo, nos termos do art. 31 da Lei n. 3.807/1960, do art. 38 do Decreto n. 77.077/1976 e da redação original do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, a caracterização do tempo especial dependia da atividade profissional exercida ou do agente agressivo encontrarem-se relacionados no Quadro referido pelo art. 2º do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, ou nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080, de 24 de janeiro de 1979 (art. 295 do Decreto n. 357, de 07 de dezembro de 1991, e art. 292 do Decreto n. 611, de 21 de julho de 1992). Conclui-se, portanto, que a partir da Lei n. 9.032/1995 o critério por categoria profissional para o enquadramento da atividade como especial foi excluído, e para os períodos compreendidos entre a edição dessa Lei e a do Decreto n. 2.172/1997, os formulários SB-40 e DSS-8030 são aptos a demonstrar o desempenho das tarefas neles descritas, dispensando a realização de laudo pericial com esse propósito. O já citado Decreto n. 2.172, publicado em 6 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória n. 1.523, publicada em 14 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei n. 9.528, publicada em 11 de dezembro de 1997, passou a exigir laudo técnico comprobatório da atividade especial que deve estar contida no rol trazido por este decreto. Com a edição do Decreto n. 3.048/1999, vigente a partir de 12 de maio de 1999, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos passou a ser feita em formulário emitido pela empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (§ 2.º do art. 68). Por fim, complementando as inovações, o Decreto n. 4.032, de 26.11.2001, passou a exigir o perfil profissiográfico previdenciário, também elaborado com base em laudo técnico. As alterações legislativas que tornaram mais rigorosa a análise de reconhecimento da atividade especial não podem prejudicar o direito da parte autora, uma vez que o momento da agregação do adicional ao tempo de serviço comum é o da prestação do serviço, quando o trabalhador enfrentou a penosidade, periculosidade ou insalubridade, e não o da ocasião da instrução da concessão, o que levaria o interessado a se submeter às normas regentes e impositivas da apresentação de laudo técnico para comprovação da atividade especial. Portanto, a exigência do formulário descritivo da atividade do segurado, antigo SB-40 e depois chamado DSS-8030, e dos agentes nocivos à saúde ou perigosos, relacionados exemplificativamente nos Decretos n. 53.831/1964, 83.080/1979 e 3.048/1999, ou do laudo pericial, somente tornou-se possível a partir de 29.4.1995 e 6.3.1997, respectivamente. Destarte, deve ser resguardado à parte autora o direito ao reconhecimento do trabalho especial em período anterior às referidas datas, mesmo sem a apresentação dos mencionados documentos que passaram a ser exigidos. Para a comprovação da atividade especial, no período pretendido pelo autor, é necessário o enquadramento das atividades nos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 ou o reconhecimento de que referida atividade apresenta graus de periculosidade, insalubridade ou penosidade suficientes para ser considerada especial, visto que as relações constantes nos referidos decretos não são taxativas, e sim exemplificativas, o que possibilita o reconhecimento de atividades especiais não previstas. Quanto à conversão de tempo especial em comum, o § 3.º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 (redação original), ou § 5.º do mesmo artigo (redação dada pela Lei n. 9.032/1995), estabelecia que ela se daria de acordo com os critérios de equivalência definidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. Todavia, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n. 1.663-10, de 28 de maio de 1998, que impunha limite à conversão de tempo especial em comum para a data de sua edição e estabelecia, expressamente, a revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. Após algumas reedições, essa Medida Provisória foi convertida na Lei n. 9.711/1998, mas a mencionada revogação foi rejeitada pelo Congresso Nacional, razão pela qual subsistiu, harmoniosamente, a possibilidade de conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum, mesmo após 28 de maio de 1998. Anoto que o próprio réu, com base no Decreto n. 4.827, de 3 de setembro de 2003, expediu a Instrução Normativa n. 118, de 14 de abril de 2005, admitindo a conversão da atividade, independentemente de ter sido exercida posteriormente a 28 de maio de 1998. O artigo 70, § 2.º, do Decreto n. 3.048/1999, alterado pelo referido Decreto n. 4.827/2003, passou a ter a seguinte redação: “Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 2.º. As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.” Logo, cabível a conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum, referente a qualquer período. Nesse sentido, a jurisprudência firmada pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (AC. 786268/SP, Desembargador Federal Relator GALVÃO MIRANDA, DJU 18.10.2004, p. 602). A regra interpretativa do art. 28 da Lei n. 9.711, que impôs limite de conversão até 28 de maio de 1998, não tem aplicabilidade diante da vigência do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 e, ainda, com a regulamentação pelo Decreto n. 4.827/2003 e Instrução Normativa n. 118/2005. Destarte, a classificação como especial para o período anterior a 29.4.1995 depende apenas de a atividade profissional exercida ou do agente agressivo encontrarem-se relacionados no Quadro referido pelo art. 2.º do Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964 e nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080, de 24 de janeiro de 1979 (art. 295 do Decreto n. 357, de 07 de dezembro de 1991, e art. 292 do Decreto n. 611, de 21 de julho de 1992). No tocante ao agente nocivo ruído, de acordo com a legislação previdenciária, e respectivas alterações, tem-se o seguinte: “1.1.6 – ruído acima de 80 decibéis”, do Decreto n. 53.831/1964; “1.1.5 - ruído acima de 90 decibéis”, do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979; e “2.0.1 – ruído acima de 85 decibéis", do Anexo IV do Decreto n 3.048, de 1999, com as alterações do Decreto n. 4.882, de 2003. Essas situações estão classificadas como insalubres e, portanto, exigindo tempo de trabalho mínimo de 25 (vinte e cinco) anos para a aposentadoria. Assim, de acordo com as regras dispostas nos Decretos, para o ruído ser considerado como agente agressivo, tem-se: - até a data da edição do Decreto n. 2.172, de 5.3.1997, os Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79 autorizam a caracterização da atividade como especial, quando o trabalhador foi submetido a ruído superior a 80 decibéis; - a partir da edição do Decreto n. 2.172, de 5.3.1997, o ruído deve ser acima de 90 decibéis; - com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, o ruído deve ser superior a 85 decibéis. No caso dos autos, verifico que o próprio INSS já reconheceu, na esfera administrativa, o período de 19.7.1993 a 28.4.1995 como especial (f. 48 do Id 14543289). No tocante aos períodos requeridos como especiais na presente ação, de 29.4.1995 a 21.7.1997, de 1.º.9.1997 a 23.3.2001, de 26.3.2001 a 31.12.2011 e de 1.º.1.2012 a 9.2.2017 (DER), todos na função de vigilante, observo que o colendo Superior Tribunal de Justiça, julgando o recurso especial repetitivo (Tema 1.031), firmou tese de que é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante mesmo após Emenda Constitucional n. 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, mediante a apresentação de laudo técnico ou qualquer elemento material equivalente para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado. Assim, com base no laudo pericial juntado no Id 243061361, tem-se que todos esses períodos devem ser reconhecidos como exercidos em atividade especial, dada a periculosidade da atividade atestada no referido documento. O uso de equipamento de proteção individual – EPI não descaracteriza a natureza especial da atividade. Ao contrário, a eventual utilização de equipamento de proteção revela e existência de agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho. Portanto, além do período de 19.7.1993 a 28.4.1995, já reconhecido na esfera administrativa como especial (f. 48 do Id 14543289), devem ser reconhecidos como exercidos em atividade especial os períodos de 29.4.1995 a 21.7.1997, de 1.º.9.1997 a 23.3.2001, de 26.3.2001 a 31.12.2011 e de 1.º.1.2012 a 9.2.2017 (DER). Passo a analisar o pleito de concessão de aposentadoria. No caso dos autos, somando-se os períodos especiais do autor, convertidos em tempo comum, com seus demais períodos comuns, tem-se que ele, na DER (9.2.2017, f. 1 do Id 14543289), possuía 35 anos, 10 meses e 1 dia de tempo de contribuição, conforme planilha abaixo. Período Atividade Comum Atividade Especial Esp Admissão saída Registro a m d a m d 16/06/1989 31/07/1989 - 1 16 - - - 01/08/1989 20/09/1989 - 1 20 - 02/10/1989 07/02/1990 - 4 6 08/02/1990 09/01/1991 - 11 2 01/02/1991 27/12/1991 - 10 27 - - - 25/02/1992 18/09/1992 - 6 24 - - - Esp 19/07/1993 21/07/1997 - - - 4 - 3 Esp 01/09/1997 23/03/2001 - - - 3 6 23 Esp 26/03/2001 09/02/2017 - - - 15 10 14 - - - - - - - - - - - - 0 33 95 22 16 40 1.085 8.440 3 0 5 23 5 10 32 9 26 11.816,000000 35 10 1 Assim, ao completar mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de contribuição, faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição almejada. Nos termos do Tema 999 do colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Aplica-se a regra definitiva prevista no artigo 29, incisos I e II, da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no artigo 3º da Lei 9.876/1999, aos segurados que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999". Desse modo, no cálculo da aposentadoria do autor deverá ser aplicada a lei que lhe for mais vantajosa: a) a norma definitiva da Lei n. 8.213/1991 (a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo), conforme requerido; ou, ainda, b) a regra de transição da Lei n. 9.876/1999 (a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo desde julho de 1994, data do Plano Real), tendo em vista o dever da autarquia de observar a implantação do melhor benefício ao segurado. Da tutela provisória Verifico estar demonstrada a probabilidade do direito do autor, bem como o fato de que ele poderá sofrer dano irreparável ou de difícil reparação se privado do benefício, em razão do seu caráter alimentar.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000622-35.2019.4.03.6102 / 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto
Diante do exposto, julgo procedente o pedido para reconhecer como tempo exercido em atividade especial, além do período de 19.7.1993 a 28.4.1995, já reconhecido na esfera administrativa (f. 48 do Id 14543289), os períodos de 29.4.1995 a 21.7.1997, 1.º.9.1997 a 23.3.2001, 26.3.2001 a 31.12.2011 e de 1.º.1.2012 a 9.2.2017 (DER), bem como para determinar ao réu que conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em favor do autor, a partir da data do requerimento na esfera administrativa (DER em 9.2.2017, f. 1 do Id 14543289), aplicando-se, no cálculo da renda mensal inicial – RMI do benefício concedido ao autor, a forma requerida, observando-se a lei que lhe for mais vantajosa, nos termos do Tema 999 do colendo Superior Tribunal de Justiça, e de acordo com a fundamentação. Condeno o INSS, também, no pagamento das parcelas atrasadas, com incidência de correção monetária e juros de mora, consoante o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condeno a parte ré, ainda, ao pagamento de eventuais despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor da condenação até a data da sentença, em percentual a ser fixado quando da liquidação do julgado (artigo 85, § 4.º, inciso II, do Código de Processo Civil, e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça). Posto isso, também concedo a tutela provisória à parte autora a fim de que o INSS implante o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, a contar da intimação desta decisão, conforme o dispositivo desta sentença, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil. Comunique-se. Consoante o Provimento Conjunto n. 69/2006, expedido pela Corregedoria Regional da Justiça Federal da 3.ª Região e Coordenação dos Juizados Especiais Federais da 3.ª Região, segue a síntese do julgado: - número do benefício: 42/176.546.872-5; - nome do segurado: Paulo de Alcântara Araújo; - benefício: aposentadoria por tempo de contribuição; - renda mensal inicial: a ser calculada; e - data do início dos atrasados: 9.2.2017. Publique-se. Intimem-se. RIBEIRÃO PRETO, 23 de março de 2022.