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Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: LUCIA ANTONIA EVANGELISTA DA SILVA Advogado do(a) AUTOR: MILTON JOSE MARINHO - SP64242 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012898-49.2019.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos. LÚCIA ANTONIA EVANGELISTA DA SILVA, qualificada nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de três períodos como em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, termos da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015 (e legislação subsequente). Com a inicial vieram documentos. Foram concedidos os benefícios da justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada. O INSS apresentou a contestação id. 28312667, na qual suscita a preliminar de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Não havendo outras provas a produzir, foi determinada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Conforme documentado nos autos, a autora formulou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/185.244.951-6 em 29.11.2017, e, computados 26 anos, 03 meses e 21 dias (id. 36380593 - Pág. 84/88), o benefício foi indeferido. Observo, ainda, que, em sede de recurso administrativo, foi reconhecida a especialidade de outros períodos (além dos constantes da simulação), porém ainda insuficiente à concessão do benefício (id. 22213200 - Pág. 2/8). Nos termos dos autos, a autora pretende o cômputo dos períodos de 09.05.1996 a 05.03.1997 (‘CONGREGAÇÃO DAS IRMÃS HOSPITALEIRAS DO SAGRADO CORAÇÃO DE JESUS’), 18.09.1998 a 15.12.1998 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’) e 20.07.2006 a 24.12.2018 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Pois bem. A princípio, a função (ou atividade) de ‘enfermeiro’, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. As funções de ‘auxiliar de enfermagem’ ou ‘técnico de enfermagem’ só seriam afetas a enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, tratar-se-ia das mesmas atividades, inclusive, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral, à sujeição a agentes biológicos infectocontagiosos. Com relação ao período de 09.05.1996 a 05.03.1997 (‘CONGREGAÇÃO DAS IRMÃS HOSPITALEIRAS DO SAGRADO CORAÇÃO DE JESUS’), a autora junta o PPP id. 22213200 - Pág. 27/29, que informa o exercício do cargo de auxiliar de enfermagem, com exposição a ruído, na intensidade de 67,7 dB(a), dentro do limite de tolerância, e a álcool etílico e agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos), para os quais noticiado o fornecimento de EPI eficaz (item 15.7), suficiente para afastar a nocividade/periculosidade dos agentes. Aos períodos de 18.09.1998 a 15.12.1998 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’) e de 20.07.2006 a 24.12.2018 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), a autora junta o PPP id. 22213200 - Pág. 10/14, que informa os cargos de atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem, com exposição a agentes biológicos (microrganismos) durante todo o intervalo. Nesse sentido, a descrição das atividades indica contato habitual e permanente com os fatores biológicos, eis que a autora tinha como atribuição, entre outras, desinfectar materiais contaminados, realizar a higiene de pacientes e preparar o corpo após o óbito. Além disso, verifico que o registro ambiental é contemporâneo à prestação do serviço. Assim, possível o enquadramento dos intervalos até 30.10.2013, eis que, a partir de então, passou a haver fornecimento de EPI eficaz. Destarte, com a conversão e somatória dos períodos ora reconhecidos como em atividades especiais, acrescidos daqueles reconhecidos no recurso administrativo documentado no id. 22213200 - Pág. 2/8, a autora perfaz, na DER, 28 anos, 07 meses e 02 dias, insuficiente à concessão do benefício. Por outro lado, considerando-se o pedido subsidiário de reafirmação da DER, possível o cômputo do período de 30.11.2017 a 19.01.2022 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), como em atividade urbana comum. Assim, em 19.01.2022 (reafirmação da DER e data da prolação da sentença), a autora perfaz 32 anos, 08 meses e 22 dias (90 pontos), suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015 (e legislação subsequente), conforme planilha que ora se junta aos autos. O cálculo da RMI ficará a cargo do INSS. Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para condenar a Autarquia ao cômputo do período de 30.11.2017 a 19.01.2022 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), como em atividade urbana comum, e dos períodos de 18.09.1998 a 15.12.1998 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’) e de 20.07.2006 a 30.10.2013 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), como em atividade especiais, devendo o INSS proceder à respectiva conversão em tempo comum, a somatória aos demais períodos já computados administrativamente (inclusive os períodos especiais constantes do id. 22213200 - Pág. 2/8: 06.03.1997 a 21.08.1998, 04.06.2001 a 31.08.2001, 01.08.1997 a 27.10.1997, 20.09.2001 a 27.09.2001 e 28.09.2001 a 19.09.2002), e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015 (e legislação subsequente), devido a partir da data da reafirmação da DER (19.01.2022), com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/185.244.951-6, efetuando o pagamento das parcelas vincendas em única parcela, descontados os valores pagos no período, com atualização monetária nos termos da Resolução atual, e normas posteriores do CJF. Sem condenação em honorários, nos termos do que restou decidido no julgamento dos Recursos Repetitivos nºs 1727063/SP, 1727064/SP e 1727069/SP. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, tratando-se de verba revestida de natureza alimentar, além de incontroverso o direito da autora, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, à averbação do período de 30.11.2017 a 19.01.2022 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), como em atividade urbana comum, e dos períodos de 18.09.1998 a 15.12.1998 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’) e de 20.07.2006 a 30.10.2013 (‘HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA USP’), como em atividade especiais, devendo o INSS proceder à respectiva conversão em tempo comum, a somatória aos demais períodos já computados administrativamente (inclusive os períodos especiais constantes do id. 22213200 - Pág. 2/8: 06.03.1997 a 21.08.1998, 04.06.2001 a 31.08.2001, 01.08.1997 a 27.10.1997, 20.09.2001 a 27.09.2001 e 28.09.2001 a 19.09.2002), e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015 (e legislação subsequente), devido a partir da reafirmação da DER (19.01.2022), com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/185.244.951-6, restando consignado que o pagamento das parcelas vencidas estará afeto a posterior e eventual fase procedimental executória definitiva. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB/DJ), eletronicamente, com cópia desta sentença, da simulação administrativa id. 36380593 - Pág. 84/88 e do documento id. 22213200 - Pág. 2/8, para cumprimento da tutela. P.R.I. SãO PAULO, 19 de janeiro de 2022.