Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: NESTLE BRASIL LTDA. Advogado do(a)
AUTOR: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436
REU: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO., IINSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IPEM/SP, INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DE MATO GROSSO - IPEM-MT, INSTITUTO BAIANO DE METROLOGIA E QUALIDADE - IBAMETRO Advogado do(a)
REU: MARCOS JOAO SCHMIDT - SP67712 S E N T E N Ç A (Tipo A) NESTLÉ BRASIL LTDA ajuizou ação em face do INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA – INMETRO, INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, INSTITUTO BAIANO DE METROLOGIA E QUALIDADE - IBAMETRO, e INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DE MATO GROSSO - IPEM-MT cujo objeto é nulidade de auto de infração. Narrou a autora ter sido autuada pela diferença de peso nos produtos fiscalizados, nos Processos Administrativos IPEM/SP n. 10965/2016, 12459/2016, 10585/2016, 15526/2016, 13981/2016, 1909/2016, 25401/2015, 1784/2017, 2264/2016, 23962/2015, 717/2017, 446/2016; IPEM/MT n. 4533/2017; e, SURRS n. 9647/2015. Sustentou a nulidade dos autos de infração pela utilização da Resolução n. 11 de 1988, do CONMETRO, já revogada ao tempo da lavratura do auto de infração no PA n. 717 de 2017; ausência de comunicação da perícia; ilegitimidade passiva nos processos administrativos embalados ou produzidos por empresa diversa da Nestlé Brasil Ltda; calibração da balança fora do prazo de validade/impossibilidade de aferição adequada dos produtos periciados; endereço incorreto da autuada no auto de infração; impossibilidade de acesso ao local de armazenagem dos produtos periciados; preenchimento incorreto das informações constantes no quadro demonstrativo para estabelecimento de penalidades; inconsistência das informações contidas nos laudo de exame quantitativo dos processos administrativos, inadequada utilização de instrumentos na perícia – jato de ar. No mérito, afirmou a ausência de motivação e fundamentação para aplicação da penalidade de multa em processo administrativo; ausência de estabelecimento de critérios para quantificação da multa; violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição de multa; disparidade de apuração das multas em cada estado; disparidade de apuração das multas entre os produtos; possibilidade de intervenção do judiciário no poder discricionário da administração; bem como de minoração do valor da multa em face do artigo 9º da Lei n. 9.933 de 1999. Requereu o deferimento de tutela provisória para que “[...] seja recebida a apólice de seguro garantia, no valor de R$ 158.233,51 para garantia do juízo, nos termos do art. 38 da LEF e processamento da presente Ação Anulatória”. No mérito, requereu a procedência do pedido da ação para que seja “[...] reconhecida a nulidade do Processo Administrativo 717/2017 em virtude da violação literal à norma prevista no art. 16, da Resolução n° 08/2016, do Inmetro, c/c § 2°, § 3º e § 5 do art. 26 e parágrafo único do art. 27, ambos artigos da Lei 9.784/99, bem como em respeito ao princípio da ampla defesa e contraditório previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal; V. Seja reconhecida a ilegitimidade passiva da Autora 'Nestlé Brasil Ltda.' em relação aos Processos Administrativos 4533/2017 (Auto de Infração n° 2932740); 12459/2016; 10585/2016; 1784/2017 e 23962/2015, visto que, conforme demonstrado, a empresa responsável pelos produtos se refere à 'Nestlé Nordeste Alimentos e Bebidas Ltda.' logo, as titularidades para integrar o polo passivo dos Processos Administrativos enfoque, eram de referidas empresas, o que determina o reconhecimento da matéria arguida, qual seja, ilegitimidade passiva da Nestlé Brasil Ltda., devendo os presentes Autos de Infração serem cancelados em respeito ao art. 337, do Código de Processo Civil. VI. Seja reconhecida a nulidade das perícias realizadas no Processo Administrativo nº 4533/2017, vez que as balanças onde foram analisadas as amostras mostra-se inapta para tal verificação em dissonância do quanto previsto no Documento de Orientações do INMETRO sobre Verificação Intermediária das Balanças - DOQ – CGCRE – 036 – Revisão 00 – Dez/2012 e na Portaria Inmetro 236 de 1994, devendo ser declarado insubsistente o respectivo Auto de Infração; VII. Seja reconhecida a nulidade dos Autos de Infração 2932740, do Processo Administrativo n° 4533/2017, diante da identificação incorreta da empresa autuada, tornando-o insubsistente; VIII. Seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração do Processos Administrativo nº 1784/2017, pois imprescindível que a Autora tivesse acesso ao local em que seus produtos permaneceram armazenados; IX. Seja reconhecida a nulidade absoluta dos autos de infração, com base no preenchimento incorreto e inadequado dos campos obrigatórios constantes nos “Quadros Demonstrativos Para Estabelecimento De Penalidades”, bem como da ausência de documentos essenciais nos processos administrativos objetos desta demanda, conforme amplamente demonstrado, nos termos dos arts. 11, parágrafo único e 12 da Resolução 08/2006 do CONMETRO, devendo, por consequência, ser declarada a insubsistência deles; X. Sejam declarados nulos os processos administrativos 10965/2016 e 13981/2016, tendo em vista que a perícia foi realizada de forma absolutamente incorreta, culminando na nulidade absoluta do auto de infração, visto que sequer é possível a confirmação exata de sua pesagem, seja por informações duvidosas ou pela ausência destas; XI. Seja declarada a insubsistência do auto de infração de n° 2895214, diante do equivocado manuseio dos produtos periciados em razão da volatilidade. XII. Que o INMETRO traga aos autos a norma contida no art. 9º-A da Lei n.º 9.933/99, ou qualquer ato tendente a ser criado, para que seja fundamentada a aplicação da sanção ora discutida, sob pena de tornar o ato ilegal, haja vista ausência de regulamento para tal imputação; XIII. Seja declarada a nulidade dos Autos de Infração e dos processos administrativos, diante da clara ausência motivação e fundamentação das decisões sancionatórias, bem como, da ausência de critérios para aplicação da penalidade, conforme amplamente demonstrado". O pedido de tutela provisória foi deferido em parte, e determinada a complementação da garantia em 30%, em razão do disposto no artigo 835, § 2º, do Código de Processo Civil. Dessa decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento. O INMETRO ofereceu contestação na qual arguiu preliminar de litisconsórcio passivo necessário com o IPEM/SP, IBAMETRO e IPEM/MT. A responsabilidade da autora, eis que as empresas pertencem ao grupo econômico NESTLÉ, a regular intimação da perícia, a correta calibração das balanças, conforme recomendação do fabricante; a ausência de comprovação de qualquer irregularidade a respeito do armazenamento dos produtos periciados, e que a impossibilidade de acesso ao local de armazenamento dos produtos não representa prejuízo ao seu direito de defesa; a regularidade do uso de jato de ar para obter a quantidade líquida do produto, mediante a subtração de seu peso ao da embalagem; a regularidade dos processos administrativos, com o correto endereçamento da notificação para defesa, a qual foi efetivamente apresentada na via administrativa; a proporcionalidade e razoabilidade das multas aplicadas; a ausência de ilegalidade na disparidade entre os critérios de apuração das multas entre Estados e produtos. Requereu a integração dos litisconsortes passivos e, no mérito, pela improcedência. Foi proferida decisão que admitiu o litisconsórcio passivo necessário, e revogou a tutela provisória, em razão da não complementação da garantia. Desta decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento. A autora noticiou o provimento ao Agravo de Instrumento n. 5026155-66.2019.4.03.0000, e requereu a suspensão da exigibilidade da multa. O INMETRO foi intimado para cumprir a decisão do TRF3. O IPEM/SP e IBAMETRO ofereceram contestações nas quais defendem a legalidade dos respectivos autos de infração. A Nestlé apresentou réplicas nas quais concordou com a integração do polo passivo pela autarquia estadual. No mérito, apresentou argumentos contrários àqueles defendidos nas contestações. Sobreveio comunicação de sentença proferida nos Embargos à Execução Fiscal n. 5001482-09-2019.403.6111. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Procedo ao julgamento. Do ônus da impugnação específica Inaplicável a presunção de veracidade de eventuais fatos não impugnados pela parte passiva, em razão de a matéria versar sobre direitos indisponíveis, sobre os quais não cabem confissão, bem como em razão de as alegações deduzidas na petição inicial estarem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto, nos exatos termos do artigo 341, I e III, do Código de Processo Civil. Do mérito O ponto controvertido consiste na legalidade dos autos de infração. Depreende-se dos autos, que a autora foi autuada por comercializar produtos com conteúdo abaixo do informado, o que constituiu infração aos artigos 1º e 5º da Lei n. 9.933/1999 c/c com o item 3, subitem 3.1, 3.2 e 3.2.1, tabelas I e II, do Regulamento. Da legitimidade da autora para figurar no processo administrativo A fabricação dos produtos fiscalizados é de responsabilidade da parte autora, o fato de ser envasado por empresa diversa, pertencente ao mesmo grupo econômico da Nestlé, não afasta a responsabilidade da fabricante, a teor do artigo 5º, da Lei n. 9.933 de 1999: Art. 5º. As pessoas naturais e as pessoas jurídicas, nacionais e estrangeiras, que atuem no mercado para fabricar, importar, processar, montar, acondicionar ou comercializar bens, produtos e prestar serviços ficam obrigadas à observância e ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos e regulamentos técnicos e administrativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro. Não se trata de aplicação da teoria da aparência, mas responsabilidade direta da autora. O entendimento apontado pela autora no precedente do Superior Tribunal de Justiça, apenas reforça a validade do título executivo, uma vez que consta que as “sociedades empresárias, ainda que integrantes de um mesmo grupo econômico, quando não figurem como parte no título executivo extrajudicial, não estão legitimadas a integrar o polo passivo da execução”. No presente caso, a autora consta do título executivo, bem como tem responsabilidade pelo produto, em razão de ser a fabricante. Dos supostos erros de preenchimento Os alegados erros formais de preenchimento das informações constantes no quadro demonstrativo não influíram negativamente na aplicação das penalidades à autora. Não foi demonstrado qualquer prejuízo em decorrência destas informações, de maneira que não há que se falar em pronúncia de nulidade, ante o princípio geral de direito, aplicável ao caso, de que não há nulidade sem prejuízo. A autoridade incumbida da autuação indicou de maneira suficientemente precisa os produtos examinados, e não há na legislação a necessidade de indicação dos produtos tal como exige a parte autora. Ademais, foi plenamente possível à autora identificar os respectivos processos administrativos, tanto que ofereceu defesa administrativa e judicial quanto aos autos de infração. Cerceamento de defesa no processo administrativo A autora afirma que houve negativa para acesso ao local de armazenagem dos produtos periciados e de conferência da calibração da balança, embora tenha comparecido às perícias. Conforme esclareceu o IPEM/SP em sua contestação, o acesso ao local de armazenagem dos produtos apreendidos não é proibido aos autuados, desde que se observem os procedimentos exigidos no Ofício Circular n° 03/2019/Dimel-Inmetro, tais como prévio agendamento, o não uso de qualquer equipamento para fins de registro fotográfico do estoque, e que o acesso não coincida com perícia já agendada anteriormente, cause tumulto ou embarace as atividades do órgão delegado. O IPEM/SP informou também que, para a conferência da calibragem da balança, bastaria o assistente técnico da autora ter solicitado a medida, o que seria prontamente atendido. Contudo, a autora teria pretendido fotografar o local, o que não é permitido nos termos do Ofício Circular n° 03/2019/Dimel-Inmetro, já mencionado. Por sua vez, não comprovou a autora ter solicitado o agendamento referido e a conferência da balança. Os argumentos compõem matéria de fato e a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório para demonstrar as irregularidades de ordem processual que infringiram algum dispositivo de lei. Não há, portanto, qualquer indicativo de nulidade na condução do processo administrativo no que tange a este tópico, nem foi concretamente demonstrada qualquer mácula no procedimento que pudesse ocasionar o cerceamento de defesa ou qualquer nulidade dos resultados dos laudos produzidos. Da adequada limpeza da embalagem Conforme esclareceu o INMETRO em contestação, o produto é pesado na embalagem, e, depois, é pesada a embalagem limpa, para a obtenção do peso líquido mediante subtração dos valores: […] Com efeito, o instrumento é utilizado para a limpeza da embalagem que contém o produto examinado, a fim de obter, com a subtração de seu peso, a sua quantidade líquida, em conformidade com o Regulamento Técnico Metrológico […] Não há, na norma técnica, instrução que determine a limpeza com pincel ou jato de ar, sendo de todo irrelevante para determinar o peso da embalagem, portanto que esteja vazia e limpa, tal como fora verificado no caso concreto. Endereçamento do Auto de Infração n. 2932740 (PA n. 4533 de 2017) Independentemente do endereçamento, verifica-se que a autora ofereceu defesa tempestiva nos autos do PA (ID 16802760), o que evidencia a ausência de qualquer prejuízo que imponha a necessidade de decretação de nulidade no caso concreto. Da calibração das balanças Não há comprovação, nem indícios, de que as balanças utilizadas encontravam-se descalibradas. Ademais, conforme esclareceu o INMETRO, em processo análogo, foi confirmada a certificação de calibragem em 2016. Por fim, não são aplicáveis as normas mencionadas pela autora quanto à "[...] tese de descumprimento de orientação do INMETRO sobre verificações intermediárias de balanças (DOQ CGCRE 036-Revisão 00- dez/12 e a Portaria 236/1994), pois o primeiro somente traz orientação aos laboratórios acreditados e o outro regula os procedimentos para o controle metrológico nas verificações iniciais e subsequentes que, por força de lei, devem ser verificados periodicamente". Da Resolução CONMETRO n. 717 de 2017 Assiste razão ao INMETRO ao afirmar ser "irrelevante a menção feita no Processo Administrativo IBAMETRO 717/2017 da Resolução CONMETRO 11/88, pois não foi com base nela que os Autos de Infração se fundamentaram, mas na Lei 9.933/99 e na Portaria nº 248/2008. O ato normativo, revogada pela Resolução CONMETRO 08/2016, somente regula as 'atividades metrológicas' (unificação de medidas e normas procedimentais de fiscalização) para tornar satisfatórias as condições de funcionamento dos diversos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (SINMETRO)". Da comunicação de perícia fora do prazo O e-mail apresentado pela autora para comprovar o comunicado fora do prazo faz referência a um agradecimento de confirmação de recebimento pela Nestlé, e não do convite inicial para a perícia, o qual já havia sido anteriormente realizado. Ademais, também não houve a indicação nem comprovação de prejuízo concreto pela autora pela inclusão do termo na data mencionada. Da legalidade da aplicação das penalidades As penalidades aplicadas foram devidamente motivadas e fundamentadas em razão da diferença de peso nos produtos comercializados pela autora, inclusive com fundamentação adequada para fixação acima do mínimo legal. Os valores aplicados encontram-se dentro dos critérios da razoabilidade, considerando-se o porte econômico da autora, o prejuízo causado ao consumidor (de maneira difusa), bem como a notória reincidência. Ademais, embora a diferença de peso possa ser considerada “pouca”, o órgão fiscalizador deve atuar para evitar a difusão de pequenos prejuízos aos consumidores, com obtenção de vantagem à autora, os quais jamais seriam judicializados, justamente em razão da diminuta dimensão econômica da lesão individual causada. Deve-se ressaltar, ainda, que o peso encontrado ficou abaixo do mínimo aceitável, já tomando-se em consideração uma margem de segurança permitida pela legislação infralegal. A disparidade entre os critérios de apuração das multas em cada Estado não é causa de nulidade, eis que é característico do poder de polícia a discricionariedade regrada. Os valores aplicados encontram-se dentro dos patamares legais e foram devidamente motivados, razão pela qual devem ser mantidas as penalidades impostas nos autos de infração: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. AUTO DE INFRAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇÃO DA MULTA. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMBALAGEM ABAIXO DO PESO. ALEGAÇÃO QUE NÃO INFIRMA O AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO. MULTA. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I - Não há se falar em nulidade do auto de infração e do processo administrativo pelo preenchimento incorreto das informações constantes no Quadro Demonstrativo para Estabelecimento de Penalidades, uma vez que no Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos que integrou o auto de infração constam todas as informações a respeito dos erros encontrados no exame dos produtos. Desse modo, tendo apresentado defesa e recurso administrativo, não logrou a embargante demonstrar efetivo prejuízo decorrente do preenchimento incorreto das informações constantes no mencionado Quadro. II - Não há na legislação pertinente à matéria exigência de que o auto de infração contenha informações acerca da data de fabricação e do lote das amostras, sem que tal ausência tenha o condão de causar qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa pela embargante, que foi devidamente intimada a acompanhar a realização da perícia. III – A autuação caracterizou os produtos examinados, sendo suficientes as informações constantes dos autos, que descreveram minuciosamente os fatos verificados e as infrações cometidas, constando, ainda, Laudo de Exame Quantitativo das amostras coletadas e medidas, que detalham os valores de medição apurados, sem que se possa falar em quaisquer vícios passíveis de anular o ato em questão. Devidamente intimada acerca da autuação, a apelante não apresentou elementos que pudessem afastar a presunção de legitimidade dos laudos elaborados pela fiscalização, não havendo qualquer irregularidade formal no ato administrativo, que observou as exigências previstas na Resolução CONMETRO nº 08/06, impondo-se, assim, a manutenção da sanção aplicada. IV - O magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao exame da causa, tendo o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios. V - O auto de infração em tela considerou as amostras analisadas à época, que se apresentavam fora dos padrões determinados pelo INMETRO. Desse modo, não há justificativa para perícia em outras mercadorias em sua fábrica, de forma aleatória, posto não terem relação com as amostras já analisadas. A prova pericial requerida pela embargante afigura-se claramente impertinente, por pretender a apuração do peso em outros produtos em sua fábrica, e não a produção de contraprova relativa àqueles efetivamente analisados pelos fiscais da autarquia embargada e que levaram à imposição de multa. VI - Ainda que se fizesse perícia em produtos coletados em sua fábrica, a fim de comprovar o rígido controle de volume e que os produtos da empresa estão em conformidade com as normas regulamentares, constatando-se a regularidade do peso constante da embalagem com aquele efetivamente verificado, esse fato não infirmaria a análise verificada nas amostras anteriormente coletadas nos pontos de venda. VII - Não tendo sido comprovado nos autos que as embalagens estavam violadas, não há se falar que a diferença a menor do peso tenha se dado em face de inadequado armazenamento. Tampouco há qualquer evidência de que tenha havido equívoco por ocasião da medição realizada pelos fiscais. Ademais, o fato de a embargante possuir rígido controle de qualidade pode diminuir, mas não eliminar, a possibilidade de erro. VIII - Da leitura da Portaria INMETRO nº 248/08, verifica-se não haver em seu texto qualquer obrigatoriedade de que a coleta dos produtos a serem fiscalizados seja feita na fábrica. Ao contrário, consta da referida norma administrativa as definições de lote na fábrica, nos depósitos e nos postos de venda, bem assim os critérios para amostra nesses três locais. Portanto, ao ter coletado os produtos em questão no posto de venda, o agente do IPEM/SP não contrariou a mencionada Portaria. IX - Analisando-se os dispositivos da Lei nº 9.933/99, tem-se que o art. 9º contém todos os elementos essenciais à aplicação das penalidades que prevê. Com efeito, define como infração o desrespeito a dispositivos da Lei n. 5.966/73 e das normas baixadas pelo CONMETRO, caracteriza o infrator como aquele que pratica a infração e define quais penalidades serão aplicadas, inclusive estabelecendo o valor máximo da multa. X - Quanto à legalidade da aplicação de penalidade com fundamento em Portaria do INMETRO ou Resolução do CONMETRO, a jurisprudência do C. STJ já se firmou nesse sentido. Assim, utilizando seu poder regulamentar, o INMETRO baixou as Portarias necessárias para aprovar os correspondentes Regulamentos Técnicos Metrológicos. XI - Por sua vez, especificamente em relação à ausência de decreto regulamentador, a mencionada Corte Superior já se manifestou no sentido de que a edição de decreto regulamentador somente se torna imprescindível quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem definidos pela Administração, bem como que a Lei n.º 9.933/99 é precisa ao definir as condutas puníveis (art. 7º), aí incluídas as ações ou omissões contrárias a qualquer das obrigações instituídas pela própria lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, as penalidades cabíveis (art. 8º) e a forma de gradação da pena (art. 9º), estando os demais procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em resolução da CONMETRO, conforme autoriza a própria lei. (Segunda Turma, REsp 1.330.024/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, j. 07.05.2013, DJe 26.06.2013). XII – A sanção é aplicada desde que apurado o fato em desacordo com as regras fixadas, independentemente da verificação da culpa do fabricante ou do comerciante, tendo o Código de Defesa do Consumidor caracterizado como abusiva a prática de colocar, no mercado de consumo, produto em desacordo com as normas, reconhecendo como útil à proteção do consumidor a sistemática da metrologia e normalização. Por sua vez, a responsabilidade dos fornecedores de bens e serviços, conforme dispõe o art. 12 do CDC, é objetiva, e independe de culpa ou dolo por parte do agente. XIII - A colocação de produto no mercado com peso inferior ao informado na embalagem acarreta dano ao consumidor e vantagem indevida ao fornecedor, sendo que, no caso em questão, conforme restou demonstrado no auto de infração, as amostras que originaram a imposição de multa estavam com peso inferior ao descrito na embalagem, sem que se possa falar em princípio da insignificância ou na conversão da pena de multa em advertência, inclusive por se tratar de empresa reincidente. XIV – Para a aplicação da penalidade multa, nos termos do § 1º, do mencionado artigo 9º, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor, não havendo qualquer previsão de que a mesma deva observar o valor ou a quantidade do produto fiscalizado. XV - A Administração Pública deve se nortear pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades, sendo cabível sua revisão judicial caso se mostrem exorbitantes; no entanto, afastada tal hipótese, é vedada a atuação do Poder Judiciário, haja vista a margem de discricionariedade com que conta a autoridade administrativa quanto aos atos de sua competência. XVI - No Processo Administrativo nº 18892/14 (ID 122775191, pp. 26/28 e 47/56), após defesa e recurso administrativos interpostos pela autuada, foram proferidas decisões analisando os aspectos pertinentes à quantificação da multa. XVII – Da leitura das referidas decisões, constata-se que a fundamentação constante no processo administrativo é suficiente para que a multa tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo previsto em lei, não sendo exigível uma fundamentação exauriente para aplicação da penalidade. XVIII – A escolha da penalidade a ser aplicada é atribuição ínsita à discricionariedade da Administração, no caso o INMETRO, a quem incumbe avaliar o caso concreto e aplicar a sanção cabível dentre as previstas na norma legal, observando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Não se trata de uma ordem sucessiva para a aplicação das sanções, podendo ser aplicada a multa diretamente, sem prévia advertência, conforme o caso. XIX - A multa, no caso em comento, foi aplicada levando-se em consideração, preponderantemente, a natureza da atividade, os antecedentes da autuada, sua situação econômica e o número de irregularidades, sem que se faça necessária a redução do valor. XX – Recurso de apelação da embargante improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5012458-27.2017.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/11/2020) TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR VIOLAÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES METROLÓGICAS. SUBSISTÊNCIA DA MULTA APLICADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ARTIGO 12, CDC. 1. Não há que se falar em cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial tal como requerida pela embargante; tal prova se revelaria inútil ao deslinde do caso pois qualquer conclusão obtida não teria o condão de invalidar o auto de infração lavrado. Eventuais produtos periciados na fábrica não seriam os mesmos que foram o objeto da autuação e tal perícia não elidiria a presunção de certeza e liquidez da CDA. 2. Não constando da inicial dos embargos as pretendidas “nulidades” (em clara desatenção ao §2º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80) e não se reportando a fato novo (porque toda situação já era de evidente conhecimento da autarquia), a r. sentença não incorreu em nulidade alguma ao não apreciar as inovações apresentadas pela embargante em sua manifestação. 3. Consta do auto de infração todos os elementos necessários, nos termos do artigo 7º da Resolução 8 de 20/12/2006 do CONMETRO; desnecessário constar do auto de infração a penalidade que será aplicada no curso do processo administrativo. 4. Não há que se falar em Princípio da Insignificância, tendo em vista que várias unidades do mesmo produto foram submetidas à medição e reprovadas pelo critério da média, no qual é levado em consideração um desvio padrão do conjunto, que se consubstancia numa tolerância permitida pela norma técnica e, ainda, tendo em conta que o resultado obtido no exame pericial não dá margem para interpretações subjetivas. 5. A responsabilidade do fabricante é objetiva, conforme dispõe o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. A alegação genérica de que a embargante efetua o controle em sua fábrica para que não haja comercialização de produtos com peso abaixo do normal e que eventual variação de peso existente somente poderia se dar em razão de fatores externos não possui o condão de afastar a presunção de veracidade do auto de infração. 6. A escolha da sanção mais adequada ao caso concreto, assim como a valoração da multa administrativa dentro dos limites permitidos no ordenamento, inserem-se no âmbito do mérito administrativo, cuja apreciação pelo Judiciário fica restringida a sua legalidade - incluída aqui a proporcionalidade da medida. Precedentes do STJ. 7. O valor fixado ficou dentro dos parâmetros legais bem como foram considerados os elementos constantes do processo. Não se verifica nenhuma ilegalidade na fixação da multa em cobro. 8. A fundamentação constante no processo administrativo é suficiente para que a multa tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo previsto em lei, pois não é exigível uma fundamentação exauriente para aplicação da penalidade que se apresenta razoável e o valor da sanção para além do mínimo foi consubstanciado em fundamentação idônea, tendo sido devidamente consideradas, para tanto, a gravidade da infração, a reincidência do infrator e o prejuízo causado aos consumidores. 9. Matéria preliminar rejeitada. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5011384-35.2017.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 23/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/11/2020) ADMINISTRATIVO. INMETRO. MULTA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUTO DE INFRAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE AFASTADA. CRITÉRIOS PARA QUANTIFICAÇÃO DA MULTA. DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EMBALAGEM ABAIXO DO PESO. ALEGAÇÃO QUE NÃO INFIRMA O AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO. MULTA. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I - Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial instituído pela Lei nº 5.966/73 (art. 1º), com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. II - Criados o CONMETRO - Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão normativo do mencionado Sistema (art. 2º) e o INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão executivo central daquele Sistema (arts. 4º e 5º) também pelo mencionado diploma legal. III - Definido no art. 9º dessa norma como infração o desrespeito a dispositivos da Lei nº 5.966/73 e das normas baixadas pelo CONMETRO, caracterizando o infrator como aquele que pratica a infração e definindo as penalidades a serem aplicadas, inclusive estabelecendo o valor máximo da multa, contendo, assim, todos os elementos essenciais à aplicação das penalidades que prevê. IV - Também a Lei nº 9.933/99 contém todos os elementos essenciais à aplicação das penalidades previstas. V - As infrações às obrigações previstas na legislação metrológica possuem natureza objetiva, justamente pela presunção de prejuízo ao consumidor, independendo, assim, da intenção ou não do comerciante de gerar prejuízo a quem adquire seus produtos. VI - Reconhecido pelo CDC (art. 39, VIII, com a redação dada pela Lei nº 8.884/94), como útil à proteção do consumidor a sistemática da metrologia e normalização, ao caracterizar como abusiva a prática de colocar, no mercado de consumo, produto em desacordo com as normas. VII - No que tange à alegação de necessidade da produção de prova pericial em produtos coletados na fábrica da empresa executada, também não assiste razão à apelante. VIII - O magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao exame da causa, tendo o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios. IX - O auto de infração em tela considerou as amostras analisadas à época, que se apresentavam fora dos padrões determinados pelo INMETRO. X - Não há justificativa para perícia em outras mercadorias em sua fábrica, de forma aleatória, posto não terem relação com as amostras já analisadas. A prova pericial requerida pela embargante afigura-se claramente impertinente, por pretender a apuração do peso em outros produtos em sua fábrica, e não a produção de contraprova relativa àqueles efetivamente analisados pelos fiscais da autarquia embargada e que levaram à imposição de multa. XI - Ainda que se fizesse perícia em produtos coletados em sua fábrica, a fim de comprovar o rígido controle de volume e que os produtos da empresa estão em conformidade com as normas regulamentares, constatando-se a regularidade do peso constante da embalagem com aquele efetivamente verificado, esse fato não infirmaria a análise verificada nas amostras anteriormente coletadas nos pontos de venda. Essa prova só se revelaria útil se efetuada à época em que foi comunicada sobre a perícia a ser realizada, oportunidade em que havia ainda produtos do mesmo lote em circulação. XII - Não tendo sido comprovado nos autos que as embalagens estavam violadas, não há se falar que a diferença a menor do peso tenha se dado em face de inadequado armazenamento. Tampouco há qualquer evidência de que tenha havido equívoco por ocasião da medição realizada pelos fiscais. XIII - Ademais, o fato de a embargante possuir rígido controle de qualidade pode diminuir, mas não eliminar, a possibilidade de erro. XIV - Por sua vez, não há na legislação pertinente à matéria exigência de que o auto de infração contenha informações acerca da data de fabricação e do lote das amostras, sem que tal ausência tenha o condão de causar qualquer prejuízo ao exercício da ampla defesa pela embargante, que foi devidamente intimada a acompanhar a realização da perícia. XV - Cumpre observar que a autuação caracterizou os produtos examinados, sendo suficientes as informações constantes dos autos, que descreveram minuciosamente os fatos verificados e as infrações cometidas, constando, ainda, Laudo de Exame Quantitativo das amostras coletadas e medidas, que detalham os valores de medição apurados, sem que se possa falar em quaisquer vícios passíveis de anular o ato em questão. XVI - Devidamente intimada acerca da autuação, a apelante não apresentou elementos que pudessem afastar a presunção de legitimidade dos laudos elaborados pela fiscalização, não havendo qualquer irregularidade formal no ato administrativo, que observou as exigências previstas na Resolução CONMETRO nº 08/06, impondo-se, assim, a manutenção da sanção aplicada. XVII - A colocação de produto no mercado com peso inferior ao informado na embalagem acarreta dano ao consumidor e vantagem indevida ao fornecedor, sendo que, no caso em questão, conforme restou demonstrado no auto de infração, as amostras que originaram a imposição de multa estavam com peso inferior ao descrito na embalagem, sem que se possa falar em princípio da insignificância ou na conversão da pena de multa em advertência, inclusive por se tratar de empresa reincidente. XVIII - Consoante a leitura dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que a multa aplicada se encontra dentro do limite do quantum previsto no inciso I, do artigo 9º, da Lei nº 9.933/99. XIX - Para a aplicação da penalidade multa, nos termos do § 1º, do mencionado artigo 9º, a autoridade competente levará em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor, devendo a Administração Pública se nortear pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades, sendo cabível sua revisão judicial caso se mostrem exorbitantes; no entanto, afastada tal hipótese, é vedada a atuação do Poder Judiciário, haja vista a margem de discricionariedade com que conta a autoridade administrativa quanto aos atos de sua competência. XX - A fundamentação constante no processo administrativo é suficiente para que a multa tenha sido aplicada um pouco acima do mínimo previsto em lei, porquanto não é exigível uma fundamentação exauriente para aplicação da penalidade. XXI - Para infrações leves, conforme o art. 9º, I, da Lei nº 9.933/99, os valores se encontram entre R$ 100,00 (mínimo) e R$ 1.500.000,00 (máximo), sendo que, na hipótese, foi fixada a multa em R$ 4.158,00. XXII - A escolha da penalidade a ser aplicada é atribuição ínsita à discricionariedade da Administração, no caso o INMETRO, a quem incumbe avaliar o caso concreto e aplicar a sanção cabível dentre as previstas na norma legal, observando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Não se trata de uma ordem sucessiva para a aplicação das sanções, podendo ser aplicada a multa diretamente, sem prévia advertência, conforme o caso. XXIII - A multa, no caso em comento, foi aplicada levando-se em consideração, preponderantemente, a natureza da atividade, os antecedentes da autuada, sua situação econômica e o número de irregularidades, sem que se faça necessária a redução do valor. XXIV – Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001185-07.2016.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 17/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/07/2020) APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. MULTA DECORRENTE DA DIVERGÊNCIA ENTRE O PESO EFETIVO DO PRODUTO COMERCIALIZADO E AQUELE REGISTRADO NA EMBALAGEM. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. - Consoante a jurisprudência pátria, a declaração de nulidade de um ato tem que ser fundamentada na existência de prejuízo às partes, o que não ocorreu no presente pleito. - Nos termos do artigo 464 do CPC, a prova pericial é despicienda nas hipóteses em que a comprovação do fato não depende de conhecimento técnico especial, bem como for desnecessária em vista do conjunto probatório. No caso, a realização de novo exame, especificamente na fábrica da empresa, não serviria à desconstituição daquela efetuada pela autarquia, porque a averiguação seria feita em produtos de lotes distintos daqueles apreendidos. Assim, não houve cerceamento de defesa ou violação ao artigo 5º, inciso LV, da CF. - O exame dos autos revela que a recorrente foi regularmente intimada da perícia realizada no âmbito administrativo por meio de transmissão via fax, conforme respectivo comprovante de envio juntado ao processo, razão pela qual não subsiste a alegada nulidade. - Ao contrário do alegado, verifica-se que não houve o preenchimento incorreto e inadequado dos formulários que compõem o quadro demonstrativo de penalidades e integram o auto de infração, bem como a ausência de informação sobre a origem do produto que compôs a amostra examinada, porque o documento traz todas as informações relativas à origem do produto, inclusive com a juntada da embalagem na qual constam o número do lote e a data de validade. - Descabida a alegação de falta de fundamentação do auto de infração, porque consta a indicação dos elementos determinantes para a verificação da gravidade do ato e da sanção a ser aplicada. Assim, não há que se falar em nulidade ou mesmo cerceamento de defesa, pois a apelante exerceu plenamente o seu direito ao contraditório com acesso a decisão devidamente fundamentada proferida pela administração. - Não é possível a substituição da pena pecuniária pela de advertência ou mesmo a alteração do valor fixado, porquanto a autarquia atendeu aos limites da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos estabelecidos pelo artigo 9º, inciso I, §§1º e 2º, da Lei n.º 9.933/99. Além disso, a reincidência e a possibilidade de prejuízo a um número indeterminado de consumidores demonstram a gravidade da conduta. - Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003529-15.2017.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 30/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019) Inexiste, portanto, razões de fato ou de direito que justifiquem as pretensões da autora, tanto de anular quanto de substituir as penalidades impostas. Sucumbência Em razão da sucumbência, conforme disposto no artigo 82, § 2º e artigo 85 e parágrafos ambos do Código de Processo Civil, o vencido pagará ao vencedor, além das despesas que antecipou, também os honorários advocatícios, que serão determinados levando-se em consideração o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mesurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. Como não é possível, no momento, mensurar o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §4º, inciso III, do CPC, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da causa. Para assentar o montante dos honorários advocatícios cabe ressaltar que a natureza e importância da causa não apresentam complexidade excepcional; o lugar de prestação de serviço é de fácil acesso e o trabalho não demandou tempo de trabalho extraordinário. Por todas estas razões, os honorários advocatícios devem ser fixados com moderação em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. O cálculo de atualização será realizado conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta. Decisão 1.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007096-28.2019.4.03.6100 / 11ª Vara Cível Federal de São Paulo
Diante do exposto, rejeito os pedidos de que seja “[...] reconhecida a nulidade do Processo Administrativo 717/2017 em virtude da violação literal à norma prevista no art. 16, da Resolução n° 08/2016, do Inmetro, c/c § 2°, § 3º e § 5 do art. 26 e parágrafo único do art. 27, ambos artigos da Lei 9.784/99, bem como em respeito ao princípio da ampla defesa e contraditório previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal; V. Seja reconhecida a ilegitimidade passiva da Autora 'Nestlé Brasil Ltda.' em relação aos Processos Administrativos 4533/2017 (Auto de Infração n° 2932740); 12459/2016; 10585/2016; 1784/2017 e 23962/2015, visto que, conforme demonstrado, a empresa responsável pelos produtos se refere à 'Nestlé Nordeste Alimentos e Bebidas Ltda.' logo, as titularidades para integrar o polo passivo dos Processos Administrativos enfoque, eram de referidas empresas, o que determina o reconhecimento da matéria arguida, qual seja, ilegitimidade passiva da Nestlé Brasil Ltda., devendo os presentes Autos de Infração serem cancelados em respeito ao art. 337, do Código de Processo Civil. VI. Seja reconhecida a nulidade das perícias realizadas no Processo Administrativo nº 4533/2017, vez que as balanças onde foram analisadas as amostras mostra-se inapta para tal verificação em dissonância do quanto previsto no Documento de Orientações do INMETRO sobre Verificação Intermediária das Balanças - DOQ – CGCRE – 036 – Revisão 00 – Dez/2012 e na Portaria Inmetro 236 de 1994, devendo ser declarado insubsistente o respectivo Auto de Infração; VII. Seja reconhecida a nulidade dos Autos de Infração 2932740, do Processo Administrativo n° 4533/2017, diante da identificação incorreta da empresa autuada, tornando-o insubsistente; VIII. Seja reconhecida a nulidade do Auto de Infração do Processos Administrativo nº 1784/2017, pois imprescindível que a Autora tivesse acesso ao local em que seus produtos permaneceram armazenados; IX. Seja reconhecida a nulidade absoluta dos autos de infração, com base no preenchimento incorreto e inadequado dos campos obrigatórios constantes nos “Quadros Demonstrativos Para Estabelecimento De Penalidades”, bem como da ausência de documentos essenciais nos processos administrativos objetos desta demanda, conforme amplamente demonstrado, nos termos dos arts. 11, parágrafo único e 12 da Resolução 08/2006 do CONMETRO, devendo, por consequência, ser declarada a insubsistência deles; X. Sejam declarados nulos os processos administrativos 10965/2016 e 13981/2016, tendo em vista que a perícia foi realizada de forma absolutamente incorreta, culminando na nulidade absoluta do auto de infração, visto que sequer é possível a confirmação exata de sua pesagem, seja por informações duvidosas ou pela ausência destas; XI. Seja declarada a insubsistência do auto de infração de n° 2895214, diante do equivocado manuseio dos produtos periciados em razão da volatilidade. XII. Que o INMETRO traga aos autos a norma contida no art. 9º-A da Lei n.º 9.933/99, ou qualquer ato tendente a ser criado, para que seja fundamentada a aplicação da sanção ora discutida, sob pena de tornar o ato ilegal, haja vista ausência de regulamento para tal imputação; XIII. Seja declarada a nulidade dos Autos de Infração e dos processos administrativos, diante da clara ausência motivação e fundamentação das decisões sancionatórias, bem como, da ausência de critérios para aplicação da penalidade, conforme amplamente demonstrado". A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 2. Condeno a autora a pagar ao vencedor as despesas que antecipou, com atualização monetária desde o dispêndio. E os honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a ser dividido por igual entre os réus. Cálculo de correção monetária e juros a ser realizado com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta. 3. Sentença não sujeita à remessa necessária. 4. Oportunamente, arquivem-se. Intimem-se. Regilena Emy Fukui Bolognesi Juíza Federal