Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: HEDER ALESSANDRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: EMERSON GUERRA CARVALHO - MS9727-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001574-09.2013.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
APELANTE: HEDER ALESSANDRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: EMERSON GUERRA CARVALHO - MS9727-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:
APELANTE: HEDER ALESSANDRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: EMERSON GUERRA CARVALHO - MS9727-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O C O N D U T O R O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:
APELANTE: HEDER ALESSANDRO DA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: EMERSON GUERRA CARVALHO - MS9727-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: O apelante HEDER ALESSANDRO DA SILVA foi condenado pela prática do crime do artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68. 1. Da materialidade A materialidade foi comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 279760483 – fl. 13), Termo de Apreensão (ID 279760489 – fl. 8), Laudo Merceológico (ID 279760489 – fls. 39/43), Representação Fiscal para Fins Penais (ID 279760501 – fls. 46/50) e Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 279760501 – fl. 52 e ID 279760504 – fls. 1/4). Com efeito, os documentos acima elencados certificam a apreensão de 440.000 (quatrocentos e quarenta e quatro mil) maços de cigarros de origem paraguaia, tornando inconteste a materialidade delitiva. 2. Da autoria A autoria delitiva restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas amealhadas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida. Na fase inquisitiva, o réu permaneceu em silêncio. Em juízo, confessou a prática dos fatos. Afirmou que foi contratado para transportar cigarros paraguaios, sabendo se tratar de conduta ilícita. O policial rodoviário federal Evandro da Silva Machado esclareceu que abordou o caminhão dirigido pelo réu. Durante a vistoria, ao levantar a lona do veículo, foram encontradas diversas caixas de cigarros de origem estrangeira. O réu sustentou que levaria a mercadoria de Itaquiraí/MS até São Paulo. A testemunha policial narrou o transporte dos cigarros de procedência estrangeira apreendidos no caminhão dirigido pelo apelante. Ressalte-se que os depoimentos dos policiais, sobretudo produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório, são idôneos para ensejar um provimento condenatório, inclusive porque corroboram as provas documentais já produzidas, e gozam de fé pública e presunção juris tantum, não afastada pela defesa. Nesse tocante, o entendimento jurisprudencial: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schiet Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nef Cordeiro, DJe de 17/03/2016. [...] (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021) PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALIDADE. PENA MANTIDA. 1. Materialidade comprovada. Autoria demonstrada pela prova testemunhal produzida durante as investigações e em juízo. 2. Diante do conjunto probatório, não se sustenta o argumento ventilado pela defesa de que o réu estava na companhia dos demais acusados, mas desistiu de praticar o delito. 3. O fato de a testemunha afirmar que não se recorda de determinada passagem, não retira credibilidade daquilo que afirma saber sobre os fatos. 4. A sistemática processual penal vigente não impõe qualquer restrição na eficácia probatória decorrente de depoimentos feitos por agentes policiais, até porque, ordinariamente, suas declarações têm expressiva relevância na elucidação do delito e de sua autoria. 5. Transnacionalidade do crime evidenciada pelos depoimentos das testemunhas. 6. Dosimetria da pena inalterada. Diante da ausência de recurso ministerial e do princípio da non reformatio in pejus, mantida a pena-base e a redução decorrente do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 7. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão do quantum da pena aplicada (CP, art. 44, I). 8. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 40252 - 0000197-79.2008.4.03.6005, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 28/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/11/2014) (grifo nosso) O réu, por sua vez, corroborou a prática dos fatos em comento. Notório, pelas próprias palavras do réu, que perpetrou o comportamento descrito na denúncia, ciente de que praticava ato ilícito, ao qual aderiu de forma livre e consciente, não incidindo em qualquer erro. Ademais, o mero transporte dos cigarros de origem estrangeira faz subsistir a prática do crime em exame, já que o artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal preceitua que incorre na mesma pena estipulada para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. No momento em que essa lei especial - Decreto-Lei nº 399/1968 - foi recepcionada pela então Constituição vigente, inexistia o vício de legalidade formal previsto no artigo 62, §1º, inciso I, alínea “b”, da Carta Magna de 1988 e, desse modo, é lei ordinária, carecendo de qualquer irregularidade. Nesse aspecto, a jurisprudência deste E. Tribunal Regional Federal: PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGOS 334-A, § 1º, "B", DO CÓDIGO PENAL E 183 DA LEI 9.472/1997. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI 399/1968. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TIPICIDADE DA CONDUTA DE TRANSPORTE DE CIGARROS ESTRANGEIROS PELO TERRITÓRIO NACIONAL QUANDO AUSENTE REGULAR DOCUMENTAÇÃO DA IMPORTAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CORRROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE DO CRIME DO ARTIGO 334, § 1º, "B", DO CÓDIGO PENAL, MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO. GRANDE QUANTIDADE DE CIGARROS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. PREJUDICADO PEDIDO DE CONCESSÃO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Decreto-Lei 399/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal, haja vista que não possui teor materialmente incompatível com a Constituição Federal de 1988, apresentando, ao revés, norma com conteúdo formulado para proteger a ordem fiscal e econômica e a saúde pública, bens jurídicos tutelados pela Carta Maior. Ademais, além de materialmente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por não apresentar teor confrontante com os princípios do Direito Penal, não há que se falar também que há a inconstitucionalidade formal do Decreto-Lei, pois foi submetido devidamente a processo legislativo em vigor na época de sua edição. 2. O artigo 334, § 1º, alínea "b", do Código Penal, dispõe que incorre na mesma pena prevista para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. O artigo 3º, c.c. o artigo 2º, ambos do Decreto-Lei 399/1968, traz justamente essa equiparação, assimilando a conduta de transportar cigarros de procedência estrangeira ao crime de contrabando. 3. Não há a necessidade de que o agente tenha participado da internação do produto proibido no país para que esteja configurado o crime de contrabando, bastando o cometimento da conduta de transportar cigarros de origem estrangeira sem a regular documentação de importação da mercadoria. 4. A impossibilidade da aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando advém do bem jurídico precípuo ser a saúde pública, no interesse de salvaguardar o bem-estar comum a partir da garantia de que as mercadorias em circulação tenham procedência segura e atestada pelos órgãos pátrios de controle. 5. Ainda que a materialidade do crime do artigo 183 da Lei 9.472/1997 esteja comprovada, a autoria, contudo, não é inconteste, pois apenas está pautada na confissão extrajudicial, a qual não foi corroborada pelas demais provas dos autos, sendo insuficiente para a condenação. 6. Entende-se que as circunstâncias do crime recomendam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a grande quantidade de cigarros apreendidos, qual seja, 19.735 (dezenove mil, setecentos e trinta e cinco) maços, que tem o potencial de causar prejuízo à saúde de milhares de indivíduos. 7. Ainda que a confissão tenha se dado em sede policial, ante a revelia em sede judicial, uma vez utilizada para embasar a condenação, deve ser aplicada a atenuante na fração de diminuição de 1/6 (um sexto). 8. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º, CP), fica estabelecida, de ofício, a prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo. 9. Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o juízo a quo expressamente avaliou e concedeu o direito ao acusado, estando prejudicado o pedido. 10. Recurso da defesa parcialmente provido. (QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 73268, 0001498-43.2013.4.03.6116, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 25/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2018) (grifo nosso) O Decreto-Lei nº 399/1968, em seus artigos 2º e 3º, complementa o artigo 334 do Código Penal, abarcando o transporte de mercadoria proibida pela lei brasileira, sendo prescindível que o transportador seja o proprietário do bem, ou que o tenha introduzido no país. O conjunto probatório amealhado indica que os cigarros apreendidos em poder do réu têm procedência estrangeira e estavam desacompanhados de documentação comprobatória de sua regular introdução no país. Destarte, a origem estrangeira da mercadoria apreendida, internada irregularmente, evidencia a transnacionalidade da conduta perpetrada pelo réu, o qual foi flagrado em uma região notoriamente conhecida como rota de descaminho, contrabando e tráfico transnacional de drogas e armas. Logo, resta configurada a perpetração do delito de contrabando pelo apelante mesmo na modalidade “transportar”. Induvidosa, portanto, a autoria delitiva, devendo ser mantida a condenação do réu nos moldes da r. sentença. 3. Da dosimetria A sentença recorrida condenou Heder Alessandro da Silva à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal, em regime inicial semiaberto. 1ª Fase Na primeira fase da dosimetria, o juiz sentenciante valorou negativamente os antecedentes e as circunstâncias do crime. A defesa requer a fixação da pena no patamar mínimo. Em relação aos antecedentes, verifica-se que o réu ostenta condenação transitada em julgado pelo crime de contrabando. A conduta foi perpetrada em 31 de julho de 2009 e o trânsito em julgado se deu em 14 de fevereiro de 2014, o que originou a execução penal nº 5002869-45.2014.4.04.7004 (ID 279760531 – fls. 32/33). Extrai-se que tal comportamento ilícito foi engendrado em momento anterior aos fatos ora narrados, ao passo que o trânsito em julgado ocorreu posteriormente a esta data, devendo ser valorado como maus antecedentes, consoante discorrido na r. sentença. Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.) (grifo nosso) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MAUS ANTECEDENTES CONSIDERADOS EM RAZÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POSTERIORMENTE À DATA DO CRIME OBJETO DA SENTENÇA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VÍTIMA QUE DEIXA FILHOS MENORES DE IDADE. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento consolidado por esta Corte, condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, pode ensejar a valoração negativa dos antecedentes do agente. 2. O fato de a vítima ter deixado filhos menores desassistidos constitui motivação concreta para a negativação das consequências do delito. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 787.591/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) (grifo nosso) No que toca às circunstâncias do crime, perfilho do entendimento de que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos– 440.000 (quatrocentos e quarenta mil) maços - constitui fator apto a elevar a pena-base. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: 1ª Turma, ACR 00020214320084036112, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3: 03.02.2016; 11ª Turma, ACR 00032297520114036106, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, e-DJF3: 01.02.2016. Frise-se, como consolidado pela jurisprudência, que a prática do crime de contrabando não implica lesão apenas ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também à saúde e segurança públicas, devendo ser exasperada a pena-base, já que a extraordinária quantidade de cigarros apreendidos poderia impactar a saúde de um número significativo de pessoas. Posto isso, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2ª Fase Na segunda etapa da dosimetria, o juiz sentenciante reconheceu a presença da agravante prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal e da atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. O apelante confessou os fatos em tela, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da acima aludida atenuante, nos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça. O réu também confirmou ter atuado mediante promessa de recompensa para realizar o transporte dos cigarros de procedência estrangeira. Com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da referida agravante do artigo 62, inciso IV, no sentido de que não constitui elementar do tipo previsto nos artigos 334 e 334-A do Código Penal. Nesse tocante: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 2 No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou os seguintes óbices: Súmula 7/STJ (dosimetria das penas), Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP). Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa deixou de impugnar especificamente os seguintes óbices: Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP). 3. Ainda que assim não fosse, [a] grande quantidade de cigarros contrabandeados pelo réu [...] autoriza a exasperação da pena-base. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. (AgRg no REsp 1966870/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022). 4. No caso,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001574-09.2013.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de HEDER ALESSANDRO DA SILVA em face de sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara de Naviraí/MS, que condenou o réu pela prática do crime do artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68. Narra a denúncia (ID 279760501 – fls. 2/4): “No dia 7 de dezembro de 2013, por volta das 05h33min, no posto da Polícia Rodoviária Federal localizado no Km 130,4 da BR 163, no município de Naviraí/MS, HEDER ALESSANDRO DA SILVA, voluntariamente e consciente de seu comportamento, transportou, após importar do Paraguai, 440.000 (quatrocentos e quarenta mil maços de cigarros, todos de origem estrangeira. Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, Policiais Rodoviários Federais durante fiscalização de rotina. abordaram o Caminhão-Trator VoIvo/N1O XH, cor branca, placa HQG-9906. acoplado ao reboque Car/A. Guerra. cor branca, placa AEB-5118, conduzido pelo acusado HEDER ALESSANDRO DA SILVA.
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia HEDER ALESSANDRO DA SILVA como incurso nas penas do artigo 334, § 1°, alínea ‘b’, do Código Penal (com redação anterior à Lei l3.008/l4) c/c art. 3° do Decreto-Lei n° 399 /68, requerendo o recebimento da denúncia e a citação do réu para responder por escrito à acusação, dando-se início à instrução criminal, seguindo-se o rito comum ordinário, com a oitiva das testemunhas a seguir arroladas e interrogatório do acusado. Requer, ainda seja o réu, ao final do devido processo legal, condenado.” A denúncia foi recebida em 27 de julho de 2015 (ID 279760501 – fls. 19/20). Após regular instrução, sobreveio a sentença ID 279760531 – fls. 43/51, pela qual o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar HEDER ALESSANDRO DA SILVA como incurso nas penas do crime insculpido no artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. O juiz sentenciante decretou, ainda, o perdimento dos cigarros apreendidos; a inabilitação para dirigir veículos; o pagamento das custas processuais; e o direito de o réu recorrer em liberdade. A sentença foi publicada em 16 de julho de 2018 (ID 279760531). A defesa do réu interpôs apelação, pleiteando (i) a absolvição por atipicidade da conduta; (ii) a fixação da pena-base no patamar mínimo; (iii) a incidência da atenuante da confissão espontânea; (iv) o estabelecimento do regime inicial aberto; (v) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; e (vi) a aplicação da suspensão da pena (ID 279760619). Contrarrazões do Ministério Público Federal (ID 279760623). Parecer da Procuradoria Regional da República pelo desprovimento do apelo da defesa (ID 279831349). É o relatório. Sujeito à revisão na forma regimental. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001574-09.2013.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de recurso de Apelação interposto por HEDER ALESSANDRO DA SILVA em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara de Naviraí/MS, que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 334-A, § 1º, alínea “b”, do Código Penal, c.c. o artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/68, à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial SEMIABERTO. Na sessão realizada em 07.12.2023, o e. Relator apresentou voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela Defesa, a fim de fixar o regime ABERTO para fins de cumprimento de pena. Todavia, divergi de Sua Excelência para NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo e manter o cumprimento da pena no regime inicial SEMIABERTO. Passo ao voto. O Juízo de Primeiro Grau, ao proferir a sentença prolatada no ID 279760531 (pp. 43/51), fixou o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena, sob o fundamento de que com efeito, observa-se que o Réu possui maus antecedentes. Foi condenado pela 1ª Vara Federal de Umuarama pela prática do mesmo delito. Posteriormente, voltou a delinquir, transportando carga extremamente elevada.
Trata-se de quantidade de cigarros de aproximadamente 800 caixas. Tais circunstâncias autorizam, no caso em análise, a fixação de regime mais gravoso, razão pela qual fixo o regime inicial como sendo o semiaberto. Por seu turno, o e. Relator em seu judicioso voto, fixou o regime ABERTO para o cumprimento da penal, pois no caso em apreço, o apelante foi punido com pena inferior a 4 (quatro) anos pela perpetração de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, não é reincidente e as circunstâncias judiciais não lhe são totalmente desfavoráveis. Logo, a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal se revela suficiente, não contribuindo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente. Em que pesem as considerações externadas pelo e. Relator, ouso divergir do seu posicionamento a fim de manter o cumprimento da pena no regime inicial SEMIABERTO. Ressalto que, tanto o Juízo de Primeiro Grau, quanto o e. Relator, entenderam não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois o apelante não preenchia os requisitos previstos no artigo 44, inciso III, do Código Penal. Nesse sentido, a sentença destacou que o Acusado possui maus antecedentes. Com efeito, verificou-se que foi condenado pela 1ª Vara Federal de Umuarama, pela prática do mesmo delito (fl. 246). Inclusive, consta na certidão que o Acusado sequer compareceu para dar início ao cumprimento de sua pena. Ressalte-se ainda a elevada carga de cigarros que o Acusado transportava na ocasião em que flagrado pelos fatos analisados na presente demanda. Tais circunstâncias demonstram que não é recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob pena de frustrar-se a finalidade de prevenção especial da pena. De fato, as circunstâncias judiciais não autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nem a fixação de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena, pois o réu, embora já tenha sido condenado pela prática do mesmo delito, em razão de fatos anteriores aos tratados na presente ação penal, sequer compareceu em Juízo para dar início ao cumprimento da pena. Tal circunstância demonstra que não se mostra cabível a fixação de regime inicial mais brando para o cumprimento da pena, sob pena de frustração da finalidade preventiva especial da pena, uma vez que as circunstâncias judiciais atinentes aos maus antecedentes e circunstâncias do crime se mostram desfavoráveis ao apelante. De tal sorte, deve ser mantido o regime inicial SEMIABERTO para o cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 3º, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal. Nessa esteira, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, 'a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal' (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original)" (AgRg no HC 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei). 2. No caso, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade de droga - 1,710kg (um quilograma e setecentos e dez gramas), a qual justifica a imposição de regime mais gravoso e também o afastamento da substituição da pena, de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 849.397/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) (grifei) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. DESCABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a adoção do regime prisional semiaberto e a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, ainda que a pena imposta ao agente seja inferior a 4 anos de reclusão, conforme arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do CP. 2. Ademais, tendo as instâncias ordinárias, diante da discricionariedade motivada, concluído que a substituição da pena corporal por restritiva de direitos não se mostra socialmente recomendável, a inversão desse demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.440.999/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023.) (grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME SEMIABERTO. PENA DE 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. APREENSÃO DE 1.007,55 G. DE ENTORPECENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - In casu, embora a pena de 04 anos de reclusão comporte o regime aberto, a presença de circunstância judicial desfavorável, que embasou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, qual seja, a apreensão de 1.007,55 g de Cannabis Sativa L, substância vulgarmente conhecida por maconha, permite o recrudescimento do regime imposto, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal. III - Não há que se falar em bis in idem na ponderação das circunstâncias judiciais desfavoráveis tanto para elevar a pena, na primeira etapa dosimétrica, quanto para agravar o regime prisional inicial imposto, pois a própria lei dispõe que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3.º, do Código Penal). (AgRg no HC n. 722.854/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/03/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 728.357/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) (grifei) Dessa maneira, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal, uma vez que houve valoração negativa dos antecedentes e das circunstâncias delitivas, não se mostra adequada a fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso. Assim, deve ser mantido o início do cumprimento da pena no regime SEMIABERTO. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso defensivo. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001574-09.2013.4.03.6006 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
trata-se de apreensão de 450.000 maços de cigarros, quantidade que justifica a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da firme jurisprudência do STJ. 5. Lado outro, mostra-se possível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016). 6. De igual modo, admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018). 7. Com efeito, a pretensão recursal não haveria de prosperar, uma vez que incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ. Gize-se, também, que a Súmula 83/STJ não está condicionada à existência de precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, bastando a demonstração de que o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência consolidada desta Corte (AgInt no AREsp 1585383/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/05/2020). 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.056.912/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) (grifo nosso) PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Admite-se a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal. 2. Quem deixa de recolher os tributos aduaneiros, cometendo o ilícito do descaminho, pode perfeitamente assim o executar, por meio de paga, ato que antecede ao cometimento do crime, ou por meio de recompensa, ato posterior à execução do crime, ou até mesmo desprovido de qualquer desses propósitos (REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014). 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016) (grifo nosso) No mesmo sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. ART. 62, IV, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. 1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 2. Não basta a mera alegação de ausência de dolo por desconhecimento da mercadoria transportada para afastar a culpabilidade. É necessário perquirir se as circunstâncias fáticas e o conjunto probatório coadunam-se de forma consistente com a versão do acusado, o que não ocorre na espécie. 3. Dosimetria da pena. Incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, visto que a prática do crime mediante paga ou promessa não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho. 4. Efetuada a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da paga ou promessa de recompensa, visto que são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime (CP, art. 67). 5. Mantidos o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, nos moldes fixados na sentença condenatória. 6. Mantida a aplicação do efeito extrapenal da inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, III) pelo prazo da pena aplicada. 7. Apelação da defesa não provida. Apelação da acusação parcialmente provida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75400 - 0000191-39.2014.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2019) (grifo nosso) PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I E V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP APLICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA RECONHECIDA. REGIME INICIAL ABERTO. PRSENTES OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. [...] 4. Incide a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14). 5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 6. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c do CP. 7. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, mister a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 8. Reduzido o valor da prestação pecuniária a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu. 9. Recurso da defesa parcialmente provido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76293 - 0000927-31.2015.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 05/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2018) (grifo nosso) De fato, como referido na sentença, a agravante e a atenuante acima são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime, nos moldes do artigo 67 do Código Penal, razão pela qual deve ser operada a compensação integral entre ambas. Assim, neste momento, mantenho a pena em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 3ª Fase Na terceira etapa da dosimetria não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena. Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Do regime inicial de cumprimento da pena No caso em apreço, o apelante foi punido com pena inferior a 4 (quatro) anos pela perpetração de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, não é reincidente e as circunstâncias judiciais não lhe são totalmente desfavoráveis. Logo, a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal se revela suficiente, não contribuindo para a sensação de impunidade e ineficácia do sistema jurídico vigente. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Preservo o entendimento adotado pelo juiz sentenciante. O artigo 44 do Código Penal determina que as penas restritivas substituem as privativas de liberdade quando os requisitos forem preenchidos. Cabe transcrever o artigo 44 do Código Penal: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Extrai-se que o réu já teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e voltou a praticar crimes, não preenchendo, sobretudo, os requisitos elencados no inciso III do acima citado artigo para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Da suspensão da pena A suspensão da pena constitui direito público subjetivo do réu, somente podendo ser aplicada quando ele não for reincidente, forem favoráveis as circunstâncias judiciais e não for indicada ou cabível a substituição por penas restritivas de direitos (artigo 77, incisos I, II e III, do Código Penal). No caso em comento, não foram preenchidos os requisitos elencados no inciso II do artigo 77 do Código Penal (circunstâncias judiciais favoráveis), o que obsta a aplicação da suspensão condicional da pena. Nesse tocante: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIAS DE FATO, CONSTRANGIMENTO ILEGAL, RESISTÊNCIA E DESACATO. REGIME SEMIABERTO. DEVIDA MOTIVAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese na qual o regime semiaberto foi fixado de forma motivada, com base nas circunstâncias concretas do delito e no histórico do paciente, que indicam a necessidade da imposição do regime prisional mais gravoso. 2. A existência de três circunstâncias judiciais desvaloradas é suficiente para afastar a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, II do CP. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 823.483/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) (grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. JUSTIFICATIVA CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador há de atentar para as singularidades do caso concreto. Deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 2. Está fundada em dados concretos, não inerentes ao tipo penal, a exasperação da pena-base do crime de ameaça no contexto de violência doméstica, pois as instâncias ordinárias destacaram ter o acusado agido por sentimentos reprováveis de ciúmes e posse da mulher (motivos), na frente da filha dos envolvidos (circunstâncias), e mencionaram que a ofendida teve que fugir da própria casa (consequências), em razão do medo que o réu lhe incutiu. 3. Incabível a suspensão condicional da pena ante a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 734.856/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) (grifo nosso) Destarte, inviável a incidência da suspensão da pena ao apelante. Por fim, mantenho, como já prolatado em primeiro grau, o direito de o réu recorrer em liberdade.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa do réu HEDER ALESSANDRO DA SILVA para fixar-lhe o regime inicial aberto para fins de cumprimento da pena. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL. CIGARROS. ARTIGO 334, §1º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. AUTORIA COMPROVADA. TRANSPORTADOR. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA PENA. INAPLICABILIDADE. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFESA. 1. O apelante foi condenado pela prática do crime do artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68. 2. A materialidade foi comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 279760483 – fl. 13), Termo de Apreensão (ID 279760489 – fl. 8), Laudo Merceológico (ID 279760489 – fls. 39/43), Representação Fiscal para Fins Penais (ID 279760501 – fls. 46/50) e Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 279760501 – fl. 52 e ID 279760504 – fls. 1/4). Com efeito, os documentos elencados certificam a apreensão de 440.000 (quatrocentos e quarenta e quatro mil) maços de cigarros de origem paraguaia, tornando inconteste a materialidade delitiva. 3. A autoria foi demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, corroborado pelas provas amealhadas em juízo. O dolo, por sua vez, foi evidenciado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos como pela prova oral produzida. 4. O mero transporte dos cigarros de origem estrangeira faz subsistir a prática do crime em exame, já que o artigo 334, §1º, alínea “b”, do Código Penal preceitua que incorre na mesma pena estipulada para o crime de contrabando aquele que praticar conduta assimilada disposta em lei especial. No momento em que essa lei especial - Decreto-Lei nº 399/1968 - foi recepcionada pela então Constituição vigente, inexistia o vício de legalidade formal previsto no artigo 62, §1º, inciso I, alínea “b”, da Carta Magna de 1988 e, desse modo, é lei ordinária, carecendo de qualquer irregularidade. O Decreto-Lei nº 399/1968, em seus artigos 2º e 3º, complementa o artigo 334 do Código Penal, abarcando o transporte de mercadoria proibida pela lei brasileira, sendo prescindível que o transportador seja o proprietário do bem, ou que o tenha introduzido no país. 5. Em relação aos antecedentes, verifica-se que o réu ostenta condenação transitada em julgado pelo crime de contrabando. A conduta foi perpetrada momento anterior aos fatos ora narrados, ao passo que o trânsito em julgado ocorreu posteriormente a esta data, devendo ser valorado como maus antecedentes, consoante discorrido na r. sentença. Precedentes do STJ. 6. No que toca às circunstâncias do crime, perfilho do entendimento de que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos– 440.000 (quatrocentos e quarenta mil) maços - constitui fator apto a elevar a pena-base. Frise-se, como consolidado pela jurisprudência, que a prática do crime de contrabando não implica lesão apenas ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também à saúde e segurança públicas, devendo ser exasperada a pena-base, já que a extraordinária quantidade de cigarros apreendidos poderia impactar a saúde de um número significativo de pessoas. 7. Mantido o início do cumprimento da pena no regime SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. o artigo 59, ambos do Código Penal, uma vez que que foram valoradas negativamente os antecedentes e as circunstâncias delitivas. 8. O artigo 44 do Código Penal determina que as penas restritivas substituem as privativas de liberdade quando os requisitos forem preenchidos. O réu já teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e voltou a praticar crimes, não preenchendo, sobretudo, os requisitos elencados no inciso III do acima citado artigo para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 9. A suspensão da pena pode ser aplicada, entre outros, quando forem favoráveis as circunstâncias judiciais. No caso em comento, não foram preenchidos os requisitos elencados no inciso II do artigo 77 do Código Penal (circunstâncias judiciais favoráveis), o que obsta a aplicação da suspensão condicional da pena. 10. Apelação da defesa a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por maioria, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto do Des. Fed. Fausto De Sanctis, acompanhado pelo Des. Fed. Nino Toldo, vencido o Relator Des. Fed. José Lunardelli que DAVA PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa do réu HEDER ALESSANDRO DA SILVA para fixar-lhe o regime inicial aberto para fins de cumprimento da pena., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.