Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ALEXANDRE DE SOUZA FONTOURA Advogado do(a)
AUTOR: ALEXANDRE DE SOUZA FONTOURA - MS9227
REU: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECAO MATO GROSSO DO SUL Advogado do(a)
REU: TIAGO KOUTCHIN OVELAR ECHAGUE - MS14707 S E N T E N Ç A ALEXANDRE DE SOUZA FONTOURA ajuizou a presente ação de rito comum, com pedido de tutela de urgência, contra a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECCIONAL MATO GROSSO DO SUL – OAB/MS, pela qual busca a declaração de nulidade do Processo Ético Disciplinar (SED nº1617/14) desde a sua instauração, conferindo efeitos ex tunc, e, consequentemente, determine que a Requerida se abstenha de instaurar novo Processo Ético Disciplinar em desfavor do Requerente para apuração da mesma conduta já apreciada nos autos do Processo Ético Disciplinar (SED nº 0175/11), ou, caso já instaurado, arquivando-o sem qualquer imposição de sanção ao Requerente. Narrou, em breve síntese, que a 15ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande (MS) encaminhou ofício à ré, determinando a tomada de providências para apurar infração ético-disciplinar descrita no art. 34, XX, da Lei nº 8.906/1994, supostamente verificada no bojo da sentença do processo n. 0133053-26.2007.8.12.0001. Foi, então, instaurado o processo ético disciplinar (SED nº 1617/14) em 03/12/2014 e em 02/05/2017 foi proferido relatório concluindo pelo arquivamento da representação. O processo SED nº 0175/11 teve por fundamento os mesmos fatos do SED nº 1617/14. Alegou que o processo SED nº 0175/11 teve origem em representação formulada pelos autores do processo nº 0133053-26.2007.8.12.0001, da 15ª Vara Cível de Campo Grande (MS), cuja sentença serviu para a representação do segundo processo, SED nº 1617/14, apurando o mesmo fato/objeto (apropriação indébita). O primeiro processo, SED nº 0175/11, foi julgado em 19/08/2011 pela segunda turma do Tribunal de Ética e Disciplina, que, por unanimidade, o julgou improcedente. Em sede de recurso, teve negado provimento em 30/03/2012. Ao contrário do que dispõe o art. 73, § 2º, da Lei nº 8.906/1994, houve determinação de encaminhamento dos autos ao Tribunal para novo julgamento em 09/07/2018; foi retirado de pauta em 21/09/2018, a pedido do relator e, em 09/11/2018, a pedido da parte. Designada nova data para o julgamento, em sessão extraordinária da primeira turma do Tribunal, 24/05/2019, às 14h. Alega a preliminar de prescrição, da coisa julgada administrativa, inobservância do devido processo legal e violação ao princípio do ne bis in idem. Juntou documentos. O pedido de urgência foi deferido em Id. 17389014, para suspender o julgamento do processo ético disciplinar – SED nº1617/14 –, pautado para a sessão extraordinária da primeira turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/MS, para o dia 24/05/2019, às 14h. Em sede de manifestação (Id. 17631128), a ré pugnou pela revogação da referida decisão, ao fundamento de existência de perigo de dano inverso, qual seja, o processo SED 1617/14 está sujeito à prescrição quinquenal no dia 29.05.2019, quarta-feira, sendo indispensável que o julgamento seja mantido no dia 24/05/2019, às 14h, para que o Tribunal de Ética analise a questão e profira uma decisão absolutória ou condenatória, passível de interromper a prescrição. Destacou que o processo administrativo está sendo submetido ao devido processo legal, não havendo prejuízo ao autor; a impossibilidade de ela própria instaurar procedimento de revisão do processo disciplinar anterior e que não poderia arquivar o processo SED 1617/14, pois, tipificada a conduta do representado, justifica-se o exame dos fatos na via administrativa. Juntou documentos. Em decisão de Id. 17642743 a medida de urgência foi revogada, autorizando-se o prosseguimento do processo ético disciplinar – SED nº1617/14. Em contestação (Id. 18259771), a ré impugnou a justiça gratuita concedida ao autor e defendeu a regularidade do trâmite do PED SED nº1617/14. Refutou a ocorrência de bis in idem e da prescrição, destacando que: a) feita sua admissibilidade (art. 58, §3º, CED), cabe ao Conselho Seccional instruir o processo (art.58, caput, CED), apresentando parecer preliminar da lavra do relator auxiliar e parecer “definitivo” de lavra do relator instrutor (art. 59, §7º, CED); b) em seguida, o processo deve ser remetido ao Tribunal de Ética (TED) para ser julgado; c) compete ao TED proceder ao julgamento dos processos (art. 70,§1º, Lei n. 8.906/94); d) é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo; e) o juízo de conveniência e oportunidade realizado pela OAB ao instaurar o processo disciplinar, é matéria sobre a qual abstém-se o Judiciário de análise, limitando-se ao exame da compatibilidade do ato administrativo com as normas legais e constitucionais. Reforçou, ao final, que a decisão absolutória administrativa anterior foi baseada na insuficiência de provas e que o novo julgamento ocorrerá com base em novas provas e fatos novos, com representantes diferentes. A coisa julgada precisa preencher alguns requisitos fundamentais, possuindo eficácia plena apenas em relação ao dispositivo do julgado; as mesmas partes, causa de pedir e pedido idênticos. No caso dos processos disciplinares, tratam-se de partes diferentes, de modo que se está diante de um novo processo, não havendo bis in idem. Contra essa decisão, o autor interpôs agravo de instrumento (Id. 18726125), cujo efeito suspensivo foi indeferido. Em Id. 19079348 o autor ofereceu réplica, onde combateu a impugnação ao pedido de justiça gratuita e, no mérito, reforçou os argumentos iniciais. As partes não requereram a produção de outras provas. Decisão saneadora em Id. 55433108, onde foi refutada a impugnação à concessão da justiça gratuita ao autor, organizado o feito e definidos os pontos controvertidos, dispensando-se a dilação probatória. Embargos de declaração interpostos pelo autor em Id. 57721519 foram acolhidos pelo Juízo em Id. 261964008, ante à existência de erro material. Em sede de manifestação, a ré reforçou a suficiência econômica do autor, porquanto teria sido nomeado assessor no Tribunal de Justiça do MS – TJMS (Id. 58234408), fato refutado pelo autor (Id. 58372633), quando requereu a condenação da ré em litigância de má-fé. Instada, a ré se manifestou em Id. 247586312. Vieram os autos conclusos. É o relato. Decido.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003907-51.2019.4.03.6000 / 2ª Vara Federal de Campo Grande
Trata-se de ação declaratória de nulidade de processo administrativo disciplinar, aos fundamentos de ocorrência de prescrição, coisa julgada e violação ao non bis in idem, porquanto o PED SED n. 1617/14 estaria a tratar extemporaneamente de fato já resolvido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/MS. Em contrapartida, a requerida afirma que a ocorrência de fato novo (sentença judicial prolatada nos autos n. 0133053-26.2007.8.12.0001) autorizariam a instalação do novo PED. Tecidas essas breves considerações, vejo assistir razão ao autor. De plano, vejo que o Processo Ético Disciplinar SED nº 0175/11 foi instaurado para apurar suposta apropriação indébita de valores recebidos pelo autor no bojo do processo judicial n. 0133053-26.2007.8.12.0001. Referido PED foi regularmente processado e, ao final, julgado improcedente, conforme se verifica do documento de Id. 17356476 – fls. 304/314-pdf e fls. 366/373-pdf, e Id. 17359767 – fls. 580/587-pdf. Não houve, como afirmou a ré, julgamento por ‘insuficiência de provas’. Nesses termos, destaco trechos essenciais das referidas decisões:...No caso, pela fragilidade das provas produzidas pela Representante e, em contrapartida, pela robusta prova em contrário feita pelo Representado, evidenciando a efetivação do repasse do dinheiro à sua cliente, decorrente do acordo feito em Juízo com a parte contrária, nos autos mencionados, resta caracterizada a improcedência da Representação Disciplinar. (g.n.)...Não merece reparos o acórdão do TED/MS que julgou improcedente a representação com fundamentos em prova pericial produzida em processo judicial envolvendo as mesmas partes, que demonstra o pagamento à empresa representante de dinheiro levantado pelo advogado. RECURSO IMPROVIDO. Ao proferir seu parecer preliminar, o relator do PED SED N. 1617/2014 destacou:...Assim, no caso em tela, temos que o Representado foi JULGADO e inocentado das acusações trazidas por quem seria o titular do direito violado, conforme decisão transitada em julgada administrativa deste Conselho de Ética e Disciplina, exarada nos autos SED n. 0175/2011. Conforme pode-se observar a decisão naqueles autos pretéritos não arquivou, simplesmente, a pretensão do Reclamante sob o argumento de falta de provas, mas enfrentou o mérito da questão, concluindo, inclusive que havia “ROBUSTA PROVA EM CONTRÁRIO”. É possível perceber, compulsando os autos da primeira representação, que todos os argumentos foram analisados, tendo o Relator a clareza de discorrer sobre cada uma das provas... e principalmente, a análise pericial da cópia do recibo de pagamento. Ao final do parecer, votou pela IMPROCEDÊNCIA da representação, haja vista ter se convencido, naquele momento, que era o correto a ser feito. O mérito discutido foi atacado, as provas foram balizadas e o Tribunal decidiu pela improcedência do pedido. Não podemos mitigar as garantias Constitucionais, sob o pretexto de se fazer justiça! Referida conclusão preliminar da esfera administrativa se revela irrepreensível, em consonância com as garantias processuais previstas na Carta e nas leis ordinárias, sendo perfeitamente aplicável ao caso concreto nesta esfera judicial. Nesse ponto registro que a Suprema Corte firmou entendimento de que a técnica da motivação per relationem é plenamente compatível com o princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, por imposição do art. 93, IX, da CRFB/1988 [REO 00019611820124058200, DJE, de 27/06/2013, p. 158]. Ademais, a análise da prova dos autos se revela suficiente para o decreto de procedência do pedido inicial, porquanto efetivamente demonstrado que o órgão de controle de ética da OAB/MS analisou o mérito da lide posta e concluiu, com base nas provas existentes naqueles autos, pela ausência de infração disciplinar punível. É sabido que as regras processuais se aplicam ao processo administrativo, mesmo que subsidiariamente. Nesse passo, basta verificar a possibilidade que o TED tinha plena possibilidade de suspender o Processo Ético Disciplinar - SED nº 0175/11 até o julgamento da ação n. 0133053-26.2007.812.0001. Embora as instâncias administrativas e judiciais sejam independentes, a isonomia de tratamento e julgamento de fatos idênticos é primado da segurança jurídica. De outro lado, esta mesma segurança jurídica impõe o julgamento em tempo razoável por quaisquer das instâncias – administrativa, cível ou criminal - e veda a alternância de entendimentos pela Administração sobre um mesmo fato já decidido. Isto significa dizer que, uma vez analisado o mérito de uma situação posta ao julgamento da Administração, ela não pode, ao seu bel prazer ou mesmo sob circunstâncias externas – como no caso em análise uma sentença judicial -, reabrir discussão sobre tema já decidido e que se encontra sob o manto da coisa julgada administrativa. Ao assim proceder no caso concreto que se analisa, violou a segurança jurídica que vigora em favor do autor. A título de esclarecimento, destaco que a “coisa julgada administrativa”, muito embora não possua a força da “coisa julgada judicial”, obsta que um fato ou matéria já alcançados pelo julgamento de mérito seja objeto de nova análise pela mesma Administração que antes o julgou. Como dito, essa vedação é corolário da segurança jurídica e impede os efeitos nefastos do bis in idem e da perpetuação do direito de a Administração julgar indefinidamente determinado fato. Outro corolário dessa segurança jurídica é o instituto da prescrição. Ora, a partir do momento em que a Administração, no caso a OAB/MS, tomou ciência da suposta infração disciplinar iniciou-se o prazo prescricional quinquenal para que ela exercitasse o direito à punição na esfera administrativa. Referido prazo está contemplado no art. 43, do Estatuto da OAB: Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. § 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação. § 2º A prescrição interrompe-se: I - pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado; II - pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB No caso dos autos, a OAB/MS teve ciência do suposto ilícito administrativo em 05/12/2007, dando origem ao Processo Ético Disciplinar – SED n. 0307/07, posteriormente alterado para Processo Ético Disciplinar - SED n. 0175/11, conforme documento de Id. 17356476 – fls. 25-pdf e fls. 304/312-pdf. Após o regular trâmite administrativo, sobreveio a conclusão de mérito no sentido de improcedência da representação, conforme acima já exposto. Como já dito, a independência das instâncias administrativa e judicial autoriza a coexistência de conclusões diversas sobre o mesmo fato, o que está a ocorrer regularmente nos autos. Assim, a instalação de novo processo ético disciplinar em razão do mesmo fato anteriormente decidido e sob fundamento de ‘nova prova’ só poderia excepcionalmente ocorrer caso o prazo prescricional da Administração não estivesse exaurido. E no caso concreto, a prova dos autos revela o contrário, pois a Administração tomou conhecimento do fato supostamente punível em 2007, de modo que eventual prova sobrevinda em 2014, mesmo que advinda de ação judicial, não se revela capaz de dar ensejo à revisitação do mérito da lide administrativa, sob pena de violar o instituto da prescrição, do non bis in idem e, consequentemente, da segurança jurídica e do direito líquido e certo do autor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou ao afirmar que a coisa julgada administrativa só não ocorre quanto processo administrativo anterior tenha sido ‘arquivado’, situação diversa do caso em análise. Veja-se: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. EXERCÍCIO DE GERÊNCIA DE EMPRESA PRIVADA. AFASTAMENTO DESSA ATIVIDADE ANTES DA ABERTURA DA APURAÇÃO DO FATO. IRRELEVÂNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ANULAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO-OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO OU DE DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO FLAGRANTE, NA HIPÓTESE. SEGURANÇA CONCEDIDA.... 2. A anulação ex officio do anterior processo disciplinar, que resultara em arquivamento, é conduta que encontra respaldo no art. 169 da Lei 8.112/90 e na Súmula 473/STF e impede que se configure ofensa à coisa julgada administrativa ou bis in idem. Precedentes. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância ao princípio da ampla defesa, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo realizando a defesa de servidor acusado em processo disciplinar. Na hipótese, não houve em nenhum momento tal assistência, configurando flagrante prejuízo para a defesa, conforme consta dos autos. 4. Segurança concedida. (MS n. 10.026/DF, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 9/8/2006, DJ de 2/10/2006, p. 218.) E sobre feito similar, o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu: ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OAB. OFENSA AO PRINCÍPIO "BIS IN IDEM". COMUNICAÇÃO ÀS AUTORIDADES COMPETENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Ofensa ao princípio "bis in idem", uma vez que os fatos apurados pelo processo administrativo disciplinar em tela já foram objeto de análise em outro procedimento administrativo, com a devida imposição de pena disciplinar. 2. A comunicação aos órgãos competentes é medida administrativa que se impõe, para a atualização da situação cadastral do profissional, com fito ao regular exercício de sua profissão. 3. Honorários advocatícios majorados para R$ 2.000,00, seguindo entendimento da Turma julgadora. 4. Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento. 5. Apelação da OAB a que se nega provimento. (TRF-3 - AC: 9106 SP 0009106-36.2010.4.03.6104, Relator: JUÍZA CONVOCADA RAECLER BALDRESCA, Data de Julgamento: 12/07/2012, QUARTA TURMA) Da mesma forma, o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região se posiciona: DIREITO ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR E PROCESSO DE APURAÇÃO ÉTICA. APLICAÇÃO DE PENAS DISCIPLINARES. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. TIPICIDADE ADMINISTRATIVA ILÍCITA. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CÓDIGO DE ÉTICA PROFISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL. DECRETO 1.171/94. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. 1. As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, respondendo civil, penal e administrativamente o agente público que exercer irregularmente suas atribuições. Justamente por força dessa independência as sanções civis, penais e administrativas podem cumular-se entre si.... 7. Na instância administrativa também vigora o princípio do ne bis in idem, pelo qual o servidor punido não pode ser processado nem apenado mais de uma vez pelo mesmo fato. 8. A administração pública pode lançar mão de procedimentos distintos visando apurar condutas diversas praticadas pelo mesmo servidor, sem que isso implique ofensa ao princípio do ne bis in idem.... (TRF-4 - AC: 50022036120114047000 PR 5002203-61.2011.4.04.7000, Relator: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 31/08/2016, QUARTA TURMA) Forçoso concluir, portanto, que a ré processou, analisou e julgou em 2013, via Processo Ético Disciplinar - SED n. 0175/11, exatamente o mesmo fato debatido no Processo Ético Disciplinar - SED n. 0175/11, decidindo, no mérito, pela ausência da infração disciplinar objeto da representação. Tal situação obsta, no todo, a reanálise do mesmo fato, pelo mesmo órgão, na forma supra exposta. - DISPOSITIVO Por todo o exposto, julgo procedente o pedido inicial, para declarar a nulidade do Processo Ético Disciplinar - SED n. 1617/14, desde sua instauração. Determino, ainda, que a ré se abstenha de instaurar novo Processo Ético Disciplinar em desfavor do Requerente para apuração da mesma conduta já apreciada nos autos do Processo Ético Disciplinar - SED n. 0175/11, na forma da fundamentação acima. Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e verba honorária, que fixo no valor mínimo previsto pela Resolução OAB/MS n. 31/2022 – Tabela de Honorários – 11.2 – Procedimento Comum (R$ 6.000,00), na forma do art. 85, §§ 8º e 8º-A, do CPC. Por fim e em tempo, presentes os requisitos legais da plausibilidade do direito em análise e perigo de dano irreparável ao autor, antecipo os efeitos da tutela final, para determinar que a ré suspenda, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, o trâmite do Processo Ético Disciplinar - SED n. 1617/14, até o final julgamento do feito. Publique-se e intimem-se. Oportunamente, arquivem-se. Campo Grande, assinado e datado conforme certificado digital.