Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: AFREBRAS - ASSOCIACAO DOS FABRICANTES DE REFRIGERANTES DO BRASIL ADVOGADO do(a)
APELANTE: FERNANDO GAIAO TORREAO DE CARVALHO - DF20800 ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANDRE FONSECA ROLLER - DF20742 ADVOGADO do(a)
APELANTE: FELIPE DE OLIVEIRA MESQUITA - DF34673
APELADO: CONSELHO REGIONAL DE QUIMICA IV REGIAO ADVOGADO do(a)
APELADO: ARTEMIS TAVARES PESSOA NICOLAU BARRETO - SP438161-A DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0011067-14.2016.4.03.6100 RELATOR: MARCELO MESQUITA SARAIVA
Trata-se de pedido de concessão de tutela cautelar incidental requerido pela Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil em face de sentença extintiva do feito, sem exame do mérito, nos moldes do art. 485, VI, do CPC, com fundamento na ausência de interesse de agir. em demanda ajuizada em face do Conselho Regional de Química da IV Região - CRQ - IV, com escopo de declarar a inexistência de obrigação de inscrição das empresas representadas nos quadros do Conselho, e a consequente repetição de indébitos tributários referentes às contribuições profissionais recolhidas em favor do réu. ( ID 254224914). Aduz, inicialmente, estar evidenciado a plausibilidade das alegações probabilidade de provimento ao argumento de haver manifesta ilegalidade na cobrança do CRQ-SP em face dos associados da Autora enquanto os recursos interpostos não forem julgados. razão pela qual, requer a tutela urgente (cautelar) para que seus associados sejam autorizados a depositar em Juízo as anuidades que vêm sendo indevidamente cobradas pelo CRQ – SP até o trânsito em julgado da demanda, a fim de evitar o protesto dos títulos e/ou o ajuizamento de execuções fiscais Pugna, nesse contexto, pela concessão da tutela urgente pleiteada, permitindo o depósito das anuidades em Juízo, é inclusive mais racional e eficiente do que compelir os associados da Apelante a pagarem os títulos, e somente depois poderem requerer eventual repetição. É o breve relatório. Passo a decidir. De prôemio, cumpre assinalar que a tutela antecipada requerida em caráter antecedente somente é cabível nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, ex vi do artigo 303, caput, do Código de Processo Civil de 2.015. Assim, a situação do requerente não se amolda à descrição legal, uma vez que pleiteada quando já interposto o recurso de apelação. Na espécie, pretende a requerente, em verdade, a concessão de antecipação da tutela recursal (de caráter incidental), com a atribuição de efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação, na forma do artigo 1.012, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2.015, citado inclusive como supedâneo do pleito deduzido. Destarte, conheço do presente feito como pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação (ou tutela antecipada recursal), previsto no inciso I, do § 3º, do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, em homenagem ao princípio da fungibilidade e da celeridade processual e passo à sua análise. A primeira hipótese (demonstração da probabilidade de provimento do recurso) afasta a necessidade de comprovação do risco de dano grave e de difícil reparação, porquanto fundada em alto grau de probabilidade da existência do direito. Nesse caso será concedida uma tutela de evidência. A segunda hipótese exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, caso em que será concedida uma tutela de urgência. Nesse contexto, esclarecedora é a contribuição trazida por Rogério Licastro Torres de Mello, na obra Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil (Coordenadores Teresa Arruda Alvim Wambier... [et al.], 3. ed. rev. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 2493), ad litteram: "A literalidade do § 4.º do art. 1.012 do CPC/2015 estabelece duas condições a serem observadas para que se atribua efeito suspensivo à apelação que não o tem: (i) a demonstração de probabilidade de provimento do recurso ou, (ii) sendo relevante a fundamentação, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. São, portanto, duas condições distintas, o que se denota em face da presença da partícula ou entre ambas no texto do § 4.º do art. 1.012 em análise: (i) demonstração de probabilidade de provimento do recurso, vale dizer, há aqui uma espécie de tutela de evidência para fins de atribuição de efeito suspensivo à apelação, sem cogitar-se de demonstração de periculum in mora: demonstrando a parte que seu recurso reúne elevada probabilidade de provimento (porque a decisão apelada hostiliza jurisprudência sumulada ou firmada em julgamento de recurso repetitivo, por exemplo, além de outras hipóteses previstas no art. 932, V, do CPC/2015), sendo evidente que existirá o êxito recursal, poderá o recorrente pretender a suspensão da eficácia eficácia da sentença; (ii) sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou difícil reparação: nesta segunda hipótese de suspensão dos efeitos da sentença mediante excepcional atribuição de efeito suspensivo à apelação, estamos diante de pretensão cuja natureza é de típica tutela de urgência, pois se exige, para a suspensão da eficácia da sentença, a demonstração conjunta da relevância da fundamentação (vale dizer, avalia-se o quão relevante é a pretensão recursal, algo assemelhado à aparência do bom direito), e o risco de que, se for passível de cumprimento desde sua publicação, a sentença poderá gerar dano irreparável, grave, ou de difícil reparação". (grifos do original). Da análise dos autos, verifica-se que, embora a apelante requeira a concessão de antecipação da tutela recursal, verifico que não demonstrou, claramente, o preenchimento dos requisitos para isso, uma vez que a relevância da fundamentação não se faz presente, tampouco a probabilidade de provimento do recurso. No que concerne ao requisito de probabilidade de provimento do recurso, entendo que resta evidenciada vez que a questão posta em juízo está sub judice, o que evidencia suficientemente a possibilidade de acolhimento de suas alegações. Quanto a relevante fundamentação, com bem salientado pelo Juízo de piso, analisando os autos vislumbro, desde logo, não ter a parte autora logrado êxito em comprovar que o réu tenha exigido de qualquer das empresas representadas a inscrição, sob o argumento da necessidade de presença de profissional químico no processo produtivo de bebidas. Essa conclusão não é ilidida pela cópia do e-mail juntada em réplica pela autora, em que um dos representados afirma que lhe teriam sido enviados boletos de pagamento de contribuição profissional. Nessa esteira, dispõe o art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito alegado na petição inicial incumbe ao autor e não tendo ele se desincumbido desse ônus, não há como ser acolhido o seu pleito, visto que mesmo em sede de apelo continuou não juntando os documentos essenciais ao julgamento da questão aventada. Nesse sentindo, colaciono julgado desta e. Corte, verbis: DIRETO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 333, I, DO CPC/73. ÔNUS DA PROVA NÃO APERFEIÇOADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - A este processo de conhecimento aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil de 1973, à vista da sua tramitação sob égide de tal normatização. - O ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil, cujo teor transcrevo: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;" (...) - Nota de Antonio Carlos de Araújo Cintra: "A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e não secundum propriam suam conscientiam - e daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar (encargo = ônus)." (Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 350)” - No presente caso, já na sua petição inicial a autora, ora apelante, deveria trazer acostada à exordial prova documental cabal de que a sua empregadora efetuou, mesmos com a concessão da liminar obtida pela via mandamental, a retenção na fonte dos valores a título de imposto de renda. - A juntada da cópia de peças dos autos do Mandado de Segurança nº 2002.03.99.016493-2, julgado procedente, bem assim a alegada concessão tardia da segurança, por si só, não comprovam a tributação efetivada pelo Fisco, não havendo, dessa forma, como se proceder ao julgamento de procedência da repetição do indébito pleiteado. Não há no processo qualquer documento relacionado à incidência do imposto de renda retido na fonte. - Pela decisão ad quem a fls. 104/105, a título de reparação ao cerceamento de defesa ocorrido em primeiro grau de jurisdição, foi franqueado à autora o direito à juntada, no prazo de 30 (trinta) dias, dos comprovantes de recolhimento do tributo discutido. Porém, no próprio documento acostado aos autos pela autoria: “DEMONSTRATIVO DE PAGAMENTO” acostado a ID nº 142704683 - elaborado pela então empregadora Nossa Caixa Nosso Banco -, existe a informação de que os valores relacionados ao IRRF sobre a licença-prêmio indenizada restaram depositados em conta judicial ‘’(DEP. JUIZO).’’ - Inviável o pedido da apelante, para que seja expedido ofício ao Banco do Brasil, sucessor do Banco Nossa Caixa, à finalidade da comprovação se os valores foram recolhidos à Receita Federal ou depositados em juízo. Ao caso, o atributo da produção da prova documental, cujo direito subjetivo à autora já foi bastante estendido, é dever, conforme já salientado, da autoria, à luz da previsão contida no art. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973. - Ao aforar esta ação ordinária, bem assim na tramitação do feito, a parte autora não trouxe em momento algum, aos autos, a demonstração da efetiva plausibilidade da relação jurídica alegada, razão pela qual deve ser mantido o julgado de improcedência contido na r. sentença de primeiro grau. - Negado provimento à apelação. (TRF 3ª/R, ApCiv 0005747-34.2008.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA NOBRE, QUARTA TURMA, Julg.: 17/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/11/2020) Isto posto, ausentes os requisitos autorizadores da concessão da medida de urgência requerida, indefiro o pedido de concessão do pedido de concessão da tutela cautelar incidental, nos termos da fundamentação. Intime-se. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal