Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: GILBERTO JACOB DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005325-57.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: GILBERTO JACOB DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: GILBERTO JACOB DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: DANIELA BATISTA PEZZUOL - SP257613-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): Não sendo o caso de retratação e presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos do artigo 1.021 do CPC, conheço do presente recurso. Antes de adentrar ao mérito recursal, transcrevo excerto da r. decisão objeto do presente recurso (ID 228238516): "(...) Verifica-se ainda que a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema Repetitivo (1031) em 09/12/2020, versando sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigia/vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem uso de arma de fogo, tendo fixado a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.” Dessa forma, não há que se falar em sobrestamento do processo, pois o Tema 1031 já foi julgado. No tocante ao reconhecimento da atividade exercida em condições especiais, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida. Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64. Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97. Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382. Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos: "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é exemplificativo, pelo que, a ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de concessão de aposentadoria." (REsp nº 666479/PB, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 668); "Apenas para registro, ressalto que o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que devidamente comprovadas por laudo pericial." (REsp nº 651516/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 291). Ressalte-se que o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista. O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho. A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído, bem assim que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.". No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 01/02/1989 a 13/01/1995, 02/05/1995 a 18/01/1996, 22/01/1996 a 02/03/2007 e de 01/06/2009 a 24/01/2018. É o que comprovam os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs, elaborados nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (ID 235858369 – págs. 10, 11, 12/14 e 15/17), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, como vigilante. A atividade de vigia e vigilante, trabalho que corresponde ao exercício de atividade de guarda, classificado no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 é de natureza perigosa, porquanto o trabalhador que exerce a profissão de vigia ou vigilante tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos policiais acerca de lesões corporais e morte no exercício de vigilância patrimonial. Acompanhando posicionamento adotado na 10ª Turma desta Corte Regional, entendo que o reconhecimento da natureza especial da atividade de vigia independe da demonstração de que a parte autora utilizava-se de arma de fogo para o desenvolvimento de suas funções. Neste sentido: "Previdenciário. Aposentadoria por tempo de serviço. Comprovação de atividade especial. Vigia. Desnecessidade do porte de arma de fogo. A atividade de vigia é considerada especial, por analogia à função de guarda, prevista no código 2.5.7 do decreto 53.832/64, tida como perigosa. A caracterização de tal periculosidade, no entanto, independe do fato de o segurado portar, ou não, arma de fogo no exercício de sua jornada laboral, porquanto tal requisito objetivo não está presente na legislação de regência." (TRF - 4ª Região; EIAC nº 15413/SC, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 13/03/2002, DJU 10/04/2002, p. 426); Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. E, no caso dos autos o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações trazidas no PPP não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho. No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador, ou seja, Ficha de Controle de Entrega do EPI ao trabalhador, com o respectivo certificado de aprovação do EPI, restando insuficiente a informação sobre a eficácia do referido equipamento. Assim sendo, na data do requerimento administrativo (12/03/2018), o somatório do tempo de serviço especial da parte autora supera 25 (vinte e cinco) anos, sendo, portanto, devida a aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Em relação à constitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, termo inicial e efeitos do benefício, destaca-se o entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário – RE/791961-RS, em sede de repercussão geral - Tema 709, no seguinte sentido: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão", vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Vitor Fernando Gonçalves Cordula, Procurador Federal; e, pela recorrida, o Dr. Fernando Gonçalves Dias. Plenário, Sessão Virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020. (ATA DE JULGAMENTO Nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020)”. (grifamos) Contudo, no julgamento dos embargos de declaração opostos, a redação da tese foi alterada, inclusive com a modulação dos efeitos do julgamento, nos seguintes termos: “ O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para: a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação. " (Certidão de Julgamento em 02/03/2021). (grifamos) Portanto, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, é vedado ao segurado a permanência ou o retorno às atividades nocivas à saúde, sob pena de suspensão do pagamento do benefício. Assim, caberá ao INSS, após a efetiva implantação do benefício de aposentadoria especial, com termo inicial e efeitos financeiros fixados na data da DER, informar ao segurado que a partir daquela data não mais poderá permanecer ou retornar ao labor especial, sob pena de cessar o pagamento do benefício, nos termos do art. 46 e art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991, bem como da Tese fixada pelo E. STF no tema 709 da Repercussão Geral. Na hipótese específica dos autos, a r. sentença recorrida, proferida em 27/09/2021, concedeu tutela específica para a implantação do benefício. O documento (ID 235858493 - Pág. 1) demonstra que o INSS implantou o benefício de aposentadoria especial (NB: 46/1999530532), com DIB em 12/03/2018 e DIP em 01/10/2021. Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, em terminal instalado no gabinete desta Relatora, verifica-se que a parte autora continua empregada na empresa “ITALBRONZE LTDA.”. Dessa forma, em sede de liquidação do julgado, deverá ser observado o que restou decidido pelo STF no julgamento dos embargos de declaração oposto no Tema 709, compensando, se for o caso, os valores recebidos em razão da antecipação dos efeitos da tutela até a efetiva comprovação da rescisão do contrato de trabalho na atividade insalubre. (...)" No que diz respeito ao mérito da decisão impugnada, é de se ressaltar que, se tratando de julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, o artigo 1.040 do CPC dispõe que, publicado o acórdão paradigma: a) o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; b) o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; c) os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. Em suma, depreende-se do referido normativo que a tese firmada em recursos repetitivos é aplicada a partir do momento da sua publicação, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado. Nesse sentido é o entendimento da Colenda Corte Suprema: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. SUSPSENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. JULGAMENTO IMEDIATO AUTORIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 34434 AgR, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, j. 08/04/2021, public. 16/04/2021) Da mesma forma, a manifestação do C. STJ: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. TERMO INICIAL DO PRAZO DE DECADÊNCIA PARA REVISÃO DE ATO COMPLETO DE APOSENTADORIA PREVISTO NO ART. 54 DA LEI 9.784/1999. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 445. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO NO STF. DESNECESSIDADE. 1.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005325-57.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de agravo interno interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC), em face de r. decisão que monocraticamente negou provimento à sua apelação. O agravante sustenta, em síntese, que o caso em concreto trata do Tema 1031/STJ, cujo acórdão ainda não transitou em julgado, diante da sua interposição de Recurso Extraordinário, que foi admitido pela Vice-Presidência do C. STJ como representativo de controvérsia sob a sistemática dos repetitivos, autuado no STF sob o RE 1.368.225, insistindo, ainda, que não há previsão legal para enquadramento especial da atividade de vigilante com ou sem arma de fogo após a edição da Lei n. 9.032/1995. Com manifestação do agravado, no sentido de negar-se provimento ao agravo interno, os autos vieram conclusos. É o relatório. epv PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005325-57.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA
Trata-se de Agravo Interno contra decisão que indeferiu liminarmente o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei em razão de o entendimento adotado pela Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul coadunar-se com a orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 445. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou com repercussão geral. Precedentes. 3. Além disso não há determinação expressa para suspensão dos processos relativos ao tema discutido, com base no o art. 1.035, § 5.º, do CPC/2015. 4. Agravo Interno não provido. (STJ, AgInt no PUIL 1494/RS, Primeira Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, Dje: 09/09/2020) Na mesma senda, os seguintes precedentes do C. STF: RE 989413 AgR-ED-ED, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, j. 07/11/2017, public. 17/11/2017, ARE 977190 AgR, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 09/11/2016, publ. 23/11/2016; ARE 781214 AgR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 15/03/2016, publ. 03/05/016; ARE 673256 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, j. 08/10/2013, publ. 22/10/2013; e também do C. STJ: Ag 1180763/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. 08/09/2020, DJe 15/09/2020; AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 1087134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020. Assim, não há nenhuma determinação legal acerca da necessidade de sobrestamento de processos que tema repetitivos, cujos acórdãos não transitaram em julgado. Portanto, considerando que no presente agravo não foi apresentado nenhum fundamento apto a infirmar a decisão transcrita, mantenho integralmente o posicionamento adotado.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 1.021 E PARÁGRAFOS DO CPC. VIGILANTE. TEMA 1031/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. -
Trata-se de agravo interno interposto com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC), em face de r. decisão que monocraticamente negou provimento à sua apelação. - O agravo interno tem por fim impugnar os fundamentos da decisão agravada que, em caso de não retratação, seja assegurado o direito à ampla defesa, submetendo as alegações recursais ao órgão colegiado, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida. - O Tema 1031 do C. STJ teve seu julgamento final, tendo sido publicado o acórdão em 02/03/2021, com a seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.” - Depreende-se do art. 1.040 do CPC que a tese firmada em recursos repetitivos é aplicada a partir do momento da sua publicação, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado. No mesmo sentido, posiciona-se o E. STF e C. STJ. - Agravo interno desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.