Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: NIVEL MATERIAIS PARA CONSTRUCAO EIRELI - EPP Advogado do(a)
APELADO: FABIANO HENRIQUE SANTIAGO CASTILHO TENO - SP229210-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001565-88.2015.4.03.6002 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL Advogado do(a)
APELANTE: LUIZ NUNES PEGORARO - SP155025
APELADO: NIVEL MATERIAIS PARA CONSTRUCAO EIRELI - EPP Advogado do(a)
APELADO: FABIANO HENRIQUE SANTIAGO CASTILHO TENO - SP229210-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):
APELANTE: UNIÃO FEDERAL Advogado do(a)
APELANTE: LUIZ NUNES PEGORARO - SP155025
APELADO: NIVEL MATERIAIS PARA CONSTRUCAO EIRELI - EPP Advogado do(a)
APELADO: FABIANO HENRIQUE SANTIAGO CASTILHO TENO - SP229210-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Desde logo ressalte-se que o presente recurso foi interposto antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual serão apreciados de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, "com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (enunciado nº 2º do E. STJ). Como relatado,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001565-88.2015.4.03.6002 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA Advogado do(a)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INMETRO – INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL, representada pela Advocacia Geral da União, da r. sentença que, em sede de exceção de pré-executividade apresentada pela empresa NÍVEL MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA – EPP, extinguiu o feito com resolução de mérito, pela invalidade do título executivo, por inobservância do artigo 55 da LC nº 123/2006, que regulamenta o critério da dupla visita na fiscalização metrológica para lavratura de auto de infração. Em consequência, condenou a autarquia em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da execução. Alega o INMETRO que, inobstante preveja o artigo 55 da LC nº 123/2006 o benefício da dupla visita, sendo a primeira no sentido de orientação e após não cumpridas as exigências, a aplicação de multa, a Portaria nº 436/2007 excetuou essa exigência nos casos que o fato típico propicie prejuízo material ao consumidor e/ou alto risco na operação do instrumento. Aduz que a recorrida foi autuada em razão de 33 (trinta e três) adaptadores de plugues e tomadas (sem marca), 5 (cinco) máscaras - EPI, da marca Norton estarem sem selo de identificação do produto e 19 (dezenove) máscaras - EPI, da marca Carbografite, também sem o selo de identificação de certificação pela autarquia autuante, fatos caracterizadores da desnecessidade da dupla visita. Destaca que tanto os plugues, tomadas, bem como as máscaras de EPI, todos sem certificação, trazem prejuízo material e físico ao consumidor, expondo-os a um alto grau de risco de saúde e de operação, situações que reforçam a desnecessidade da dupla visita para aplicação de multa. Pede, portanto, o provimento do apelo, para o prosseguimento da execução fiscal. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, para julgamento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001565-88.2015.4.03.6002 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA Advogado do(a)
cuida-se de execução fiscal ajuizada pelo INMETRO - INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL para cobrança de crédito não tributário, em 29/04/2015, em face de NÍVEL MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA – EPP, em decorrência da aplicação de multa, vencida e não paga na época própria, em virtude da prática de infração administrativa pela empresa, conforme auto de infração n° 293890, e respectivo processo administrativo nº 21013349/13. Colhe-se dos autos, que a recorrida foi autuada pelo INMETRO, em razão da constatação de 33 (trinta e três) adaptadores de plugs de tomadas e 19 (dezenove) máscaras sem selo de identificação do produto e/ou na embalagem externa. Sustenta a recorrida, no entanto, a nulidade do auto de infração, sob a alegação de inobservância do artigo 55, §1º da Lei Complementar nº 123/2006, que determina o critério da dupla visita para lavratura de autos de infração. Cinge-se a controvérsia sobre a necessidade, ou não, do critério da dupla visitação para a lavratura de auto de infração, considerando que a autora é microempresa. O auto de infração foi lavrado em 22/05/2013. O artigo 55 da LC nº 123/2006, à época da lavratura do auto de infração, dispunha: Conforme dispõe o art. 55 da LC nº123/2006: “Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. § 1º Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. §2º (VETADO). §3º Os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze) meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo. §4º O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar." Consoante estabelece o art. 55 da Lei Complementar nº 123/2006, a lavratura do auto de infração em desfavor de microempresas e empresas de pequeno porte deve ser precedida de pelo menos duas visitações, sendo a primeira de caráter orientador, a fim de que estas tenham oportunidade de se amoldarem às exigências legais de procedimento, excetuados os casos previstos na legislação, quais sejam, (a) de falta de registro de empregado ou anotação da CTPS; (b) de reincidência; (c) de fraude; (d) de resistência; (e) de embaraço à fiscalização, ou (f) quando o grau de risco seja incompatível com o procedimento orientador. Nesse contexto, no exercício do poder de polícia, quando constatada uma infração à legislação pertinente, a fiscalização deve, em um primeiro momento, conceder ao administrado prazo para solucionar a irregularidade, e, somente após nova visitação, caso não resolvidas as pendências indicadas, lavrar o auto de infração. Vale destacar que o grau de risco oferecido pela atividade desenvolvida pela executada se conforma com o caráter orientador previsto no artigo 55, caput. Não há, no caso concreto, indicativos de que a fiscalização tenha apresentado natureza orientadora e de que tenha sido atendido o critério de dupla visitação previsto no artigo 55, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006. Nesse contexto, a autuação ora questionada revela-se insubsistente, devendo-se aplicar o que determina o §6º do artigo 55 da LC nº123/2006, incluído pela LC nº 147, de 2014, segundo o qual “A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação”. A necessidade da dupla visitação para a autuação fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte é reconhecida de maneira pacífica pela jurisprudência. Neste sentido, cito os seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. FISCALIZAÇÃO. DUPLA VISITA. NECESSIDADE. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. APLICAÇÃO. 1. ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC’. (Enunciado Administrativo n. 3 do STJ). 2. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de forma clara, coerente e fundamentada sobre as teses relevantes à solução do litígio. 3. As empresas de pequeno porte e microempresas têm direito à dupla visitação, à luz do disposto no art. 55, § 1º, da LC n. 123/2006, exceto nos casos de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização e grau de risco elevado à segurança. 4. Tendo a Corte de origem reconhecido a nulidade do auto de infração lavrado contra a empresa agravada, por não ter sido demonstrada a existência de risco ao consumidor capaz de justificar a punição sumária, a inversão do julgado, nos termos pretendidos, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em face da Súmula 7 do STJ. 5. Não se conhece do recurso especial, quando o dispostivo apontado como violado não contém comando normativo para sustentar a tese defendida ou infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, em face do óbice contido na Súmula 284 do STF. 6. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1788417/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 06/06/2019) “ADMINISTRATIVO. MICROEMPRESA. AUTOS DE INFRAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA DUPLA VISITAÇÃO. ART. 55 DA LC 123/06. ENQUADRAMENTO DA INFRAÇÃO NA PORTARIA INMETRO 436/2007. NORMA QUE NÃO SE REVESTE DO CONCEITO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. As infrações praticadas pelos micro empresários, de acordo com o art. 55 da LC 123/06, tem como regra, para autuação, a dupla visita (§ 1º), dispensando-se esse critério quando definida como infração fora da zona de alto risco (§ 3º) 2. A Portaria 436/2007 foi editada pelo INMETRO para estabelecer quais as atividades de alto risco, complementando a exigência da LC 123/06. 3. O Tribunal de Apelação considerou estar as infrações cometidas fora da zona de alto risco, situação que, pela lei complementar, não dispensa a dupla visita. 4. Enquadramento legal das infrações na Portaria 436/2007 (arts. 1º, 3º e 4º), cuja violação não autoriza a abertura da via especial, por ser considerada legislação infraconstitucional. 5. Recurso especial não conhecido.” (REsp 1257391/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 26/06/2013) “ADMINISTRATIVO. ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE. CRITÉRIO DA DUPLA VISITA. ART. 55 DA LC 123/2006. ANULAÇÃO DA AUTUAÇÃO MANTIDA. 1. Na fiscalização das microempresas e das empresas de pequeno porte ‘Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização’. (art. 55, § 1º, LC 123/2006) 2. Na hipótese dos autos, a ANP não trouxe nenhuma norma que pudesse ampará-la no sentido de estar dispensada a dupla visita. 3. Apelação desprovida para manter a anulação do auto de infração.” (AC nº 0001997-12.2017.4.03.6108/SP, Rel. Desemb. Fed. MARLI FERREIRA, DJF3 07/12/2021) “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. INMETRO. MICROEMPRESA. DUPLA VISITAÇÃO. ART. 55 DA LC 123/06. NECESSIDADE. NULIDADE DA AUTUAÇÃO. I - A fiscalização do apelado lavrou os Autos de Infração em 02.08.2007 (correspondente a três camisas com irregularidades na etiqueta) e 16.10.2007 (referente a uma camisa sem indicação da forma da lavagem), tendo imposto à autora multa por infração administrativa, por infração ao disposto nos artigos 1º e 5º da Lei nº 9.933/99 e Resolução CONMETRO nº 06/05. II - Verifica-se dos autos que a apelada é microempresa que aderiu ao SIMPLES, sistema de tributação diferenciado e facultado às microempresas e empresas de pequeno porte. III - A Lei Complementar nº 123/06, instituidora do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelece as normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, dispondo em seu art. 55, com redação da época, que a fiscalização deveria observar o critério da dupla visita, estabelecendo em seu § 1º as exceções. IV - Na hipótese, os autos de infração foram lavrados sem que tenha havido uma posterior visita a fim de verificar se as orientações lançadas no Termo Único de Fiscalização haviam sido atendidas, tratando-se de ação punitiva sumária, não se constatando a dupla visita, cumprindo ressaltar que foram lavrados por motivos diferentes. V - Cumpre ressaltar que a infração e a autuação não se amoldam às exceções previstas no § 1º, do art. 55 da Lei Complementar nº 123/06, pelo que, deveria ter prevalecido o caráter orientador da fiscalização. VI - Conquanto à fl. 126 destes autos se observe que outros autos de infração foram lavrados pelo INMETRO em face da apelante, não há como saber se foram pelas mesmas infrações, não se podendo falar, assim, em reincidência da empresa em relação à mesma infração. VII - Tendo o INMETRO decaído integralmente do pedido, deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das multas, considerando o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, bem assim o entendimento desta Turma. VIII - Recurso de apelação provido.” (AC nº 0000822-51.2010.4.03.6100/SP, Rel. Desemb. Fed. MARCELO SARAIVA, DJF3 24/07/2020) Logo, há de ser mantida a sentença tal como proferida.
Ante o exposto, nego provimento à apelação, para o fim de manter a r. sentença monocrática. É como voto. E M E N T A ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. NULIDADE. DUPLA VISITA. MICROEMPRESA. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, ARTIGO 55, §1º. Nos termos do art. 55 da Lei Complementar nº 123/2006, a lavratura do auto de infração em desfavor de microempresas e empresas de pequeno porte deve ser precedida de pelo menos duas visitações, sendo a primeira de caráter orientador, a fim de que estas tenham oportunidade de se amoldarem às exigências legais de procedimento, excetuados os casos previstos na legislação, vale dizer, a falta de registro de empregado ou anotação da CTPS; reincidência; fraude; resistência; embaraço à fiscalização, ou quando o grau de risco seja incompatível com o procedimento orientador. Não há, no caso concreto, indicativos de que a fiscalização tenha apresentado natureza orientadora e de que tenha sido atendido o critério de dupla visitação previsto no artigo 55, §1º, da Lei Complementar nº 123/2006. Vale destacar que o grau de risco oferecido pela atividade desenvolvida pela executada (comercialização de materiais e construção) se conforma com o caráter orientador previsto no artigo 55, caput. Nesse contexto, a autuação ora questionada revela-se insubsistente, devendo-se aplicar o que determina o §6º do artigo 55 da LC nº123/2006, incluído pela LC nº 147, de 2014, segundo o qual “A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação”. Apelação improvida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.