Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: ODONTOPREV S.A. ADVOGADO do(a)
EMBARGANTE: LIGIA NASCIMENTO DOS SANTOS - SP380032 ADVOGADO do(a)
EMBARGANTE: LEONARDO RAMOS NOGUEIRA - SP315348 ADVOGADO do(a)
EMBARGANTE: LIDIANE MAZZONI - SP261677
EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS SENTENÇA I – Relatório
PODER JUDICIÁRIO 13ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5000763-20.2022.4.03.6144
Trata-se de embargos à execução opostos por ODONTOPREV S.A., qualificada nos autos, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, por meio dos quais requereu a declaração de nulidade do ato administrativo sancionatório e da multa em cobrança na execução fiscal nº 5004786-43.2021.4.03.6144 (originária do Auto de Infração nº 52627/2019). Subsidiariamente, requereu a redução do valor da multa aplicada, alegando desproporcionalidade e caráter confiscatório. Alega a embargante nulidade da decisão administrativa, sob o argumento de que: (i) a agência reguladora conduz os processos sancionadores de forma irregular, instaurando NIPs com base em reclamações desacompanhadas de provas e, por vezes, com dados incorretos; (ii) são impostos prazos exíguos para solução das demandas, sendo, contudo, desconsideradas as comprovações apresentadas pela operadora; (iii) as decisões administrativas e a lavratura de autos de infração se baseiam na mera satisfação subjetiva do beneficiário, em detrimento de análise técnica e probatória; (iv) há violação ao dever de adequada instrução do processo administrativo, previsto na Lei nº 9.784/99, resultando na aplicação arbitrária de multas; (v) inexiste infração regulatória no caso concreto, diante da ausência de prova de negativa de cobertura, sendo o débito inexigível, conforme precedentes do TRF da 2ª Região; (vi) a ANS interpreta de forma equivocada a RN 388/2015 ao considerar resolvida a demanda apenas com a efetiva realização do tratamento e a satisfação do consumidor, ignorando que a operadora apenas autoriza e disponibiliza o serviço; (vii) houve reparação voluntária e eficaz dentro dos prazos normativos, o que afastaria a infração; (viii) subsidiariamente, faz jus à redução de 80% do valor da multa. A petição inicial foi instruída com documentos. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (id 285992983). A ANS apresentou impugnação (id 300386557), sustentando a regularidade do processo administrativo e a legalidade da multa aplicada. Defendeu que o auto de infração foi lavrado com observância do devido processo legal, com adequada fundamentação e indicação dos dispositivos violados, e que restou comprovada a infração consistente na não garantia de acesso ao procedimento pela beneficiária, não havendo comprovação de reparação voluntária e eficaz. Argumentou ainda que a aplicação e o valor da multa seguiram critérios legais e regulamentares, inserindo-se no âmbito da discricionariedade técnica da agência reguladora, insuscetível de revisão pelo Judiciário quanto ao mérito. Assim, requereu a improcedência dos embargos. A embargante apresentou réplica à impugnação (id 316315576). Instadas as partes a especificarem provas, a requereram o julgamento antecipado da lide. Os autos, originalmente distribuídos à 2ª Vara Federal de Barueri, foram redistribuídos a esta 13ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo em razão da especialização de competência e alteração das normas de organização judiciária (id 297779782). II – Fundamentação O julgamento dos embargos é possível, com fundamento no art. 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, porquanto a questão de mérito demanda unicamente a análise da prova documental carreada aos autos, sendo desnecessária a produção de prova testemunhal ou pericial. Ademais, intimadas as partes a especificarem as provas, a embargante pugnou pelo julgamento antecipado e a ANS quedou-se inerte quanto à dilação probatória. Regularidade do procedimento administrativo e da infração apurada A execução fiscal nº 5004786-43.2021.4.03.6144 veicula a cobrança da Certidão de Dívida Ativa nº 4.002.001340/21-79, originária do Auto de Infração nº 11573/2016 e apurada no Processo Administrativo nº 25789-073442/2016-51, fundamentada no inciso II do art. 25 da Lei nº 9.656/98, artigo 12, I, da Lei 9.656/98 e artigo 77 da RN nº 124/2006. A CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao Embargante o ônus da prova de vícios no título, do qual não se desincumbiu. A Lei 9.961, de 28/01/2000, criou a Agência Nacional de Saúde, tendo por finalidade “promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País” (artigo 3º). Para o exercício de suas atribuições, foi editada a Lei 9.656, de 03/06/98, regulatória do setor de saúde suplementar, estando a ela submetidas “as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade” (artigo 1º), as quais se subordinam “às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica” (§1º do mesmo artigo). A não observância dessas normas sujeita a operadora de planos de saúde infratora às sanções previstas na lei citada, nos seguintes termos: “Art. 25. As infrações dos dispositivos desta Lei e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos privados de assistência à saúde, sujeitam a operadora dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: I - advertência; II - multa pecuniária; III - suspensão do exercício do cargo; IV - inabilitação temporária para exercício de cargos em operadoras de planos de assistência à saúde; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) V - inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos das operadoras a que se refere esta Lei, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras. VI - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)” O processo administrativo nº 25789-073442/2016-51 foi juntado aos autos, acompanhando a petição inicial (IDs 243600448 e 243600449). O processo administrativo sancionador teve origem em denúncia formulada por beneficiária acerca de falha na rede de atendimento, consistente na alegação de que a operadora não teria garantido condições de acesso para a realização do procedimento odontológico denominado “remoção de núcleo intracanal”. A partir dessa reclamação, a ANS instaurou a apuração, culminando na lavratura do Auto de Infração nº 11573/2016 e, posteriormente, na aplicação de multa por suposta infração às normas regulatórias (art. 77 da RN 124/2006 c/c art. 12, IV, da Lei nº 9.656/98). Após o envio de Notificação de Intermediação Preliminar nº 76211/2016 (ID 243600448 – págs. 5/6), a Operadora apresentou manifestação (ID 243600448 – págs. 7/8), sustentando não ter havido negativa de cobertura ou falha na prestação do serviço, afirmando ter adotado todas as providências cabíveis para autorizar e disponibilizar o procedimento odontológico solicitado, dentro dos prazos regulamentares, indicando rede credenciada apta à realização do tratamento. Defendeu, assim, que cumpriu integralmente suas obrigações contratuais e legais, destacando que eventual não realização do procedimento não poderia ser imputada à operadora, por depender de fatores alheios à sua atuação, como a disponibilidade do prestador e a adesão da própria beneficiária, razão pela qual não haveria infração regulatória a justificar a autuação. Na sequência foi elaborado Relatório Conclusivo (ID 243600448 – págs. 78/79), concluindo que a demanda assistencial não foi resolvida, pois, embora o procedimento de remoção de núcleo intracanal estivesse previsto no rol obrigatório da ANS e o contrato estivesse submetido à Lei nº 9.656/98, a operadora não garantiu a efetiva realização do atendimento dentro do prazo regulamentar. A conclusão foi baseada no fato de que, apesar de terem sido indicados alguns prestadores e realizados agendamentos, o procedimento não foi concretizado, persistindo a ausência de atendimento adequado mesmo após tentativas e reagendamentos. Ademais, restou evidenciado, inclusive por diligência telefônica, que a beneficiária continuava sem tratamento após período significativo, em desacordo com o prazo máximo de 7 dias úteis previsto na RN nº 259/2011 para atendimentos odontológicos. Diante disso, a ANS entendeu haver indícios de infração por negativa de cobertura assistencial obrigatória, opinando pela procedência da autuação e pela aplicação de penalidade, nos termos do art. 77 da RN nº 124/2006 e determinando o encaminhamento do caso para abertura de processo administrativo visando à apuração de responsabilidade da operadora. Após a abertura formal do processo administrativo, foi lavrado o Auto de Infração nº 11573/2016 (id 243600448, pág. 83), em razão da constatação de infração ao artigo 12, inciso I, da Lei nº 9.656/98, com sanção prevista no art. 77 da RN nº 124/2006, pela conduta de deixar de garantir à beneficiária Débora Regina Borges Costa acesso à cobertura prevista em lei, ao não assegurar condições de acesso para a realização do procedimento denominado “remoção de núcleo intracanal”, conforme apurado na NIP nº 76211/2016 e registrado na demanda nº 3169555. A operadora foi notificada do Auto de Infração e apresentou defesa (ID 243600448 – págs. 87/91), reiterando que não houve negativa de cobertura nem falha assistencial, pois teria autorizado e disponibilizado o procedimento de remoção de núcleo intracanal dentro dos prazos regulamentares, indicando rede credenciada apta à realização do atendimento. Argumentou que cumpriu integralmente suas obrigações legais e contratuais, sendo que a eventual não realização do procedimento decorreu de fatores alheios à sua atuação, como a disponibilidade do prestador ou a iniciativa da própria beneficiária. Impugnou, ainda, a fundamentação do auto de infração, afirmando que a ANS adotou critério indevido ao exigir a efetiva realização do procedimento, e não apenas sua autorização e disponibilização, defendendo, assim, a inexistência de infração ao art. 12, I, da Lei nº 9.656/98 e requerendo o cancelamento da penalidade aplicada. O Relatório nº 13213 NUCLEO-SP/DIFIS/2016 (id 243600448, págs. 99/101) propôs a procedência do Auto de Infração nº 11573/2016, por não ter a operadora garantido à beneficiária o acesso ao procedimento de remoção de núcleo intracanal, cobertura obrigatória prevista no art. 12, inciso IV, da Lei nº 9.656/98 e no rol de procedimentos instituído pela RN nº 387/2015. A decisão foi fundamentada também no descumprimento dos prazos assistenciais previstos no art. 3º, inciso VIII, da RN nº 259/2011, bem como na tipificação da conduta como infração ao art. 77 da RN nº 124/2006. Destacou-se, ainda, que, embora tenha havido indicação de prestadores, o atendimento não foi efetivamente realizado, o que foi confirmado pela beneficiária, que acabou arcando com o procedimento de forma particular. A defesa apresentada não foi acolhida, sobretudo pela ausência de comprovação da regularidade da conduta e pela não apresentação dos documentos solicitados, razão pela qual se concluiu pela aplicação de multa no valor de R$ 88.000,00, com base nos critérios previstos na RN nº 124/2006. A Decisão nº 3087/ 2016 / NUCLEO-SP (id 243600448, pág. 105) acolheu as razões expendidas no Relatório de Análise Conclusiva Nº 13213/2016 e julgou procedente o Auto de Infração nº 115732016, reconhecendo a infração ao art. 77 da RN 124/2006, “por deixar de garantir condições de acesso para realização do procedimento denominado REMOÇÃO DE NÚCLEO INTRACANAL à beneficiária D.R.B.C.”, e aplicou a multa pecuniária no valor de R$ 88.000,00. A operadora foi intimada da referida decisão e apresentou recurso administrativo (ID 243600448 – pág. 112/ID 243600449 – págs. 1/5), alegando a nulidade do Auto de Infração, sob o argumento de erro na tipificação legal (art. 12, inciso I, da Lei nº 9.656/98), por se tratar de plano exclusivamente odontológico, sustentando ser vício insanável. No mérito, alegou que não houve negativa de cobertura, pois teria disponibilizado atendimento por meio de diversos agendamentos, os quais não se concretizaram por ausência ou desistência da beneficiária, além de afirmar que o procedimento inicialmente solicitado não era tecnicamente indicado, conforme avaliação de profissionais credenciados. Argumentou, ainda, que houve garantia de atendimento e até reembolso, inexistindo falha na prestação do serviço ou infração normativa. Ao final, requereu o arquivamento do processo, subsidiariamente a reforma da decisão e, em último caso, a redução da penalidade para advertência ou aplicação de atenuantes, afastando agravantes. O Despacho nº 1942 NUCLEO-SP/DIFIS/2017 (ID 243600449 – págs. 75/76) propôs, nos termos do art. 43 da RN nº 388/2015, a admissão do recurso interposto e a manutenção da decisão recorrida. Destacou-se que, conforme o art. 24, parágrafo único, da RN nº 388/2015, eventuais incorreções no auto de infração não acarretam nulidade quando presentes elementos suficientes para a caracterização da infração e para a garantia do direito de defesa. Ressaltou-se, ainda, que, ao alegar a inadequação do procedimento ou a existência de alternativa terapêutica, caberia à operadora formalizar a divergência clínica nos termos da Resolução CONSU nº 8/1998, o que não restou comprovado nos autos. Assim, com fundamento no art. 43, §5º, da RN nº 388/2015, o recurso foi admitido, porém mantida a penalidade aplicada, determinando-se a remessa dos autos à instância superior para julgamento pela Diretoria Colegiada. O Voto do Relator nº 742812018/DIGES/ANS (ID 243600449 – págs. 78/79) conheceu do recurso interposto pela ODONTOPREV S/A, por ser tempestivo, mas negou-lhe provimento, mantendo integralmente a decisão de primeira instância que aplicou a penalidade pecuniária de R$ 88.000,00, com fundamento no art. 77 c/c arts. 7º, inciso III, e 10, inciso V, da RN nº 124/2006, em razão de infração ao art. 12, inciso I, da Lei nº 9.656/98. O relator destacou que não foram apresentados elementos novos capazes de afastar a configuração da infração, adotando como razões de decidir os fundamentos já constantes das manifestações anteriores, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784/99, bem como ressaltou a reincidência da operadora, evidenciada por processo administrativo anterior com trânsito em julgado, o que reforça a manutenção da penalidade. Por sua vez, a Diretoria Colegiada da ANS, por unanimidade, aprovou o voto condutor, igualmente conhecendo e negando provimento ao recurso, ratificando integralmente a decisão sancionadora, tanto quanto à caracterização da infração quanto à dosimetria da multa, nos termos dos dispositivos legais e regulamentares aplicáveis. Diante do não pagamento da multa, o processo foi encaminhado para a inscrição do crédito em dívida ativa. Pois bem. No caso concreto, não prosperam as alegações da embargante quanto à nulidade do processo administrativo ou inexistência de infração. A atuação da Administração Pública, no exercício do poder de polícia que lhe foi conferido pela Lei nº 9.961/2000, está estritamente vinculada à legislação de regência, notadamente à Lei nº 9.656/98 e às normas regulamentares expedidas pela ANS. Assim, uma vez constatado o descumprimento da obrigação de garantir cobertura assistencial, especialmente nos termos do art. 12, inciso IV, da Lei nº 9.656/98, impõe-se a aplicação da sanção cabível, nos moldes do art. 25, inciso II, do mesmo diploma legal. No tocante à alegação de ausência de negativa de cobertura, verifica-se que o conjunto probatório produzido no processo administrativo demonstra, de forma consistente, que a operadora não assegurou a efetiva realização do procedimento dentro do prazo regulamentar, considerando que, nos termos do art. 3º, inciso VIII, da RN nº 259/2011, a garantia de atendimento não se exaure com a mera autorização ou indicação de prestadores, sendo imprescindível a efetiva realização do procedimento no prazo máximo de 7 (sete) dias úteis. Tal entendimento, inclusive, foi expressamente adotado no âmbito administrativo, ao consignar que a assistência à saúde deve ser não apenas disponibilizada, mas prestada de forma tempestiva e eficaz. Ademais, não se verifica a ocorrência de reparação voluntária e eficaz, nos termos dos arts. 10, 11 e 20 da RN nº 388/2015, uma vez que a operadora não comprovou a solução da demanda no prazo de 5 (cinco) dias úteis contados da Notificação de Intermediação Preliminar. Ao contrário, restou evidenciado que a solução, quando ocorrida, deu-se de forma tardia, o que não afasta a caracterização da infração. Nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem se manifestado, como se verifica pelos seguintes precedentes: “ADMINISTRATIVO. ANS. AUTUAÇÃO, PROCESSO ADMINISTRATIVO E MULTA. DEIXAR DE GARANTIR À BENEFICIÁRIO COBERTURA OBRIGATÓRIA DENTRO DO PRAZO LEGAL. ART. 12, II, "A", DA LEI Nº 9.656/98. ART. 77 DA RESOLUÇÃO ANS Nº 124/2006. ARTIGOS 2º E 3°, XIII, AMBOS, DA RESOLUÇÃO ANS N° 259/11. VALOR DA MULTA DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO E EM CONSONÂNCIA COM A PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. -
Trata-se de apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS visando a reforma da r. sentença que julgou procedente o pedido "para anular o auto de infração nº 33372/2018". - Em seu recurso, a AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS reafirma os argumentos trazidos em sua contestação. Sustenta, em síntese, que, mesmo após a sua notificação, a apelada não comprovou que disponibilizou os procedimentos ao beneficiário do plano de saúde e que também não é possível reconhecer a reparação voluntária e eficaz, eis que ocorrida após o prazo de cinco dias úteis contados da abertura da Notificação de Intermediação Preliminar (NIP), datada de 20/10/2017, nos termos do artigo 20, §1º, da RN 388/2015. - Destaca-se, de imediato, que a AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei nº 9.961/2000, possui, dentre suas diversas competências, fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento, bem como fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei nº 9.656/1998 (dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde) e aplicar as penalidades cabíveis em caso de descumprimento das diretrizes estabelecidas na referida legislação. - No caso, extrai-se do processo administrativo nº 33910.025746/2017-79 (auto de infração n° 33372/2018), que a apelada foi autuada por "deixar de garantir cobertura obrigatória para o procedimento cirúrgico de osteotomia alvéolo palatina e hemimandibulectomia ou ressecção seccional da mandíbula, solicitados em julho de 2017 para o beneficiário Vinicius Luciano de Souza, a Operadora infringiu o art. 12 II alínea a da Lei 9656/98, com penalidade prevista no art. 77 da RN 124/06". - Nos termos art. 12, II, "a", da Lei nº 9.656/98, "são facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:" (...) "II - quando incluir internação hospitalar: a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos". - Já o art. 77 da Resolução ANS nº 124/2006 (trata sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde), vigente à época, define como infração "deixar de garantir ao consumidor benefício de acesso ou cobertura previstos em lei". - Ademais, os artigos 2º e 3°, XIII, ambos, da Resolução ANS n° 259/11 (estabelece sobre a garantia de atendimento dos beneficiários de plano privado de assistência à saúde), vigente à época, determinam que "a operadora deverá garantir o acesso do beneficiário aos serviços e procedimentos definidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS para atendimento integral das coberturas previstas nos arts. 10, 10-A e 12 da Lei n° 9.656, de 3 de junho de 1998, no município onde o beneficiário os demandar, desde que seja integrante da área geográfica de abrangência e da área de atuação do produto." (...) "a operadora deverá garantir o atendimento integral das coberturas referidas no art. 2º nos seguintes prazos:" (...) "atendimento em regime de internação eletiva: em até 21 (vinte e um) dias úteis". - O conjunto probatório ratifica os fundamentos expostos pela ANS no processo administrativo nº 33910.025746/2017-79 (auto de infração n° 33372/2018). - Salienta-se, por oportuno, que a r. sentença considerou, para acolher a tese da apelada, apesar do atraso na realização do procedimento, que "inexistiu a negativa de cobertura de cirurgia ao usuário Vinicius, como sustenta a ré, já que lhe foi oferecido outro profissional de mesma especialidade para o procedimento, cumprindo o disposto no item 3.11.5 das normas reguladoras do "Saúde Caixa - GESAP - GN Plano de Saúde" (ID 10001006-p.3)". - Como bem observado pela ANS: "não há que falar em "reparação voluntária" nesta situação, pois a operadora ainda descumpriu o prazo de 5 (cinco) dias, estabelecido na Resolução Normativa ANS 388/2015 (art. 10), para o atendimento da demanda, após o recebimento da Notificação de Investigação Preliminar (NIP) assistencial (notificação que terá como referência toda e qualquer restrição de acesso à cobertura assistencial)". - Quanto ao valor da multa, o art. 77 da Resolução ANS nº 124/2006 destaca que a multa será aplicada no valor de R$ 80.000,00. - Entende-se que, além do fato da referida resolução determinar valor único para a infração cometida, considerando as circunstâncias constantes nos autos, a multa foi aplicada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. - Assim, não há que se falar em nulidade do processo administrativo nº 33910.025746/2017-79 (auto de infração n° 33372/2018) e em não aplicação da multa. - No tocante aos consectários, é devida a atualização monetária com observância da Taxa Selic que, como sabido, engloba juros de mora e correção monetária, e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. - Acompanha-se, também, o entendimento de que a data do trânsito em julgado da decisão administrativa é o marco em que devem ser calculados os juros e a correção monetária. - Por fim, considerando o valor da causa, bem como a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado e o tempo exigido, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. - Apelação provida. (TRF – 3ª Região, 50152039520184036100, APELAÇÃO CÍVEL, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Monica Autran Machado Nobre, data da publicação: 22/09/2022 – grifos nossos) “PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - MULTA ADMINISTRATIVA - ANS - OPERADORA DE PLANO ODONTOLÓGICO - NEGATIVA DE ATENDIMENTO - REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA: INOCORRÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE - REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.
Trata-se de multa aplicada em processo administrativo no qual apurada infração consistente na negativa, a beneficiário, de atendimento odontológico (artigo 12, IV, "a", da Lei Federal nº. 9.656/98). 2. Os procedimentos odontológicos foram realizados após o transcurso do prazo para reparação voluntária e eficaz, considerada a data de encaminhamento da NIP à operadora, nos termos do artigo 20, §1º, da Resolução Normativa nº. 388/15. 3. A atuação administrativa é regular. 4. Não há prova apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. 5. A autoridade administrativa aplicou o fator multiplicador previsto no artigo 10, inciso II, da Resolução Normativa 124/2006 em decorrência do número de beneficiários da operadora, à época da lavratura do auto de infração. 6. A multa é regular. 7. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, considerada a natureza e a importância da causa, bem como o zelo dos profissionais. 8. Apelação provida.” (TRF – 3ª Região, 50001854720174036107, APELAÇÃO CÍVEL, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Fabio Prieto de Souza, e-DJF3 de 07/10/2020 – grifos nossos) No que se refere ao ônus probatório, incumbia à embargante demonstrar a regularidade de sua conduta, nos termos do art. 36 da Lei nº 9.784/99, o que não ocorreu. Não foram apresentados elementos suficientes para infirmar as conclusões da autoridade administrativa, prevalecendo, assim, a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração. Quanto à alegação de erro de tipificação - suscitada apenas no âmbito administrativo em sede de recurso contra a decisão sancionadora, no sentido de que o Auto de Infração teria enquadrado indevidamente a conduta no art. 12, inciso I, da Lei nº 9.656/98, por se tratar de plano exclusivamente odontológico, o que configuraria vício insanável apto a ensejar a nulidade do ato - tal argumento não merece acolhida. Isso porque, conforme se extrai do conjunto do processo administrativo, a conduta imputada — consistente na não garantia de acesso a procedimento odontológico obrigatório, prevista no inciso IV, do referido artigo 12 — foi descrita de forma clara e suficiente, com a devida indicação dos elementos fáticos e normativos, o que possibilitou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, inexistindo prejuízo à compreensão da infração ou à defesa da autuada. Nesse contexto, embora a norma administrativa prevista no art. 24, parágrafo único, da RN nº 388/2015 possua aplicação direta no âmbito da atuação da Agência Nacional de Saúde Suplementar, seu conteúdo traduz diretriz compatível com princípios gerais do direito sancionador, notadamente o princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem demonstração de efetivo prejuízo. Tal orientação, ainda que oriunda de norma infralegal administrativa, fornece parâmetro interpretativo legítimo a ser considerado também pelo Poder Judiciário no controle de legalidade dos atos administrativos. Assim, o erro de tipificação somente enseja nulidade quando compromete o exercício do contraditório e da ampla defesa, isto é, quando impede o administrado de compreender a acusação que lhe é imputada. Não sendo essa a hipótese dos autos — em que a descrição dos fatos foi suficiente para a perfeita identificação da conduta infracional —, eventual impropriedade na capitulação legal não possui o condão de invalidar o auto de infração, inexistindo vício apto a macular o ato sancionador. No que tange à penalidade aplicada, observa-se que a multa foi fixada em conformidade com os parâmetros legais e regulamentares, especialmente os arts. 25 e 27 da Lei nº 9.656/98 e os arts. 7º, 8º e 10 da RN nº 124/2006, considerando a gravidade da infração, o porte econômico da operadora e a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Ressalte-se que a Administração, ao dosar a penalidade, atuou dentro dos limites de sua discricionariedade técnica, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para reavaliar critérios de conveniência e oportunidade, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no caso. Nesse sentido, orienta a Súmula 665 do C. STJ, na qual dispõe que: “O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada”. Por fim, cumpre destacar que a sanção aplicada não possui caráter confiscatório, revelando-se adequada e proporcional às finalidades repressiva e pedagógica da atuação sancionadora estatal, especialmente no âmbito da regulação da saúde suplementar, em que se busca assegurar a efetiva proteção dos direitos dos beneficiários. Diante de todo o exposto, não se identifica qualquer ilegalidade no processo administrativo ou na penalidade aplicada, razão pela qual devem ser rejeitadas as alegações da embargante, mantendo-se hígido o crédito inscrito em dívida ativa. III - Dispositivo
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados nestes embargos. Custas não são devidas (Lei n° 9.289/96, art. 7°). Sem condenação em honorários advocatícios, uma vez que já incluído no débito o encargo legal de 20% previsto no art. 37-A, §1º da Lei n° 10.522/2002. No caso de interposição de recurso tempestivo, intime-se a parte apelada para contra-arrazoar, no prazo legal. Havendo preliminar em contrarrazões, intime-se a parte apelante para manifestação, na forma do art. 1.009, §2º, do Código de Processo Civil. Após, com ou sem a apresentação das contrarrazões, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, observadas as cautelas de praxe. Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença e de eventuais decisões posteriormente proferidas para os autos da execução fiscal subjacente. Certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas legais. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. JOAO ROBERTO OTTAVI JUNIOR Juiz Federal