Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: DIVERTOYS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. Advogado do(a)
APELADO: CAIO AUGUSTO CAMACHO CASTANHEIRA - SP298864-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000354-91.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI
Vistos. ID 178391964:
Trata-se de embargos de declaração opostos por DIVERTOYS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA., em face da r. decisão proferida (ID 173430476), que, em juízo de retratação e nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para modular os efeitos do julgado nos termos do EDcl no RE 574.706-PR, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança para autorizar a impetrante, a recolher a contribuição ao PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Sustenta a impetrante, em síntese, a ocorrência de obscuridade na r. decisão, pois não ficou de maneira expressa, que apenas deve ser excluído o ICMS da nota fiscal de saída, sendo o que o ICMS da entrada poderá ser normalmente tomado credito conforme estabelece as leis 10.623/03 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), uma vez, que a autora possui o regime de lucro real. Anota que necessário se faz, que o julgamento dos embargos declaratórios anterior, esteja expresso que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS seja apenas da SAIDA e não da ENTRADA, a fim de se evitar problemas junto ao fisco. Salienta que “não pode a RFB querer legislar diante das leis federais 10.833/2003 e 10.627/2003, em virtude da exclusão do ICMS da BC do PIS e da COFINS da venda (SAIDA), uma vez, que a base de cálculo do PIS E COFINS da venda é a Receita Operacional Bruta, sendo que, o desconto de créditos (PIS e COFINS) deve ser tomada no custo da aquisição do insumo, respeitando os art. 3, II da L 10.627/03 e 10.833/03, os quais estabelecem critérios taxativos para que as empresas do Lucro Real de apuração não-cumulativa possam ser beneficiadas.” Requer “se digne de dar provimento a estes Embargos Declaratórios para o fim de ser modificada a R. Decisão, afim que seja sanado a obscuridade, afirmando explicitamente que a exclusão do ICMS da BC do PIS e da COFINS seja apenas da SAIDA e não da ENTRADA, a fim de se evitar problemas junto ao fisco.” Com contrarrazões (ID 178923906). É o relatório. Decido. Cabível o artigo 1.024, § 2º, do Código de Processo Civil. Obscuridade alguma se verifica na espécie. Na espécie, r. decisão proferida (ID 173430476), nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para modular os efeitos do julgado nos termos do EDcl no RE 574.706-PR, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança para autorizar a impetrante, a recolher a contribuição ao PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS em sua base de cálculo. A r. decisão fundamentou que o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. A r. decisão embargada deixou expresso que “quanto ao direito à compensação, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.” A questão resume-se, efetivamente, em divergência entre a argumentação constante do julgado e aquela desenvolvida pelo embargante, tendo os presentes embargos caráter nitidamente infringente, pelo que não há como prosperar o inconformismo da recorrente cujo real objetivo é o rejulgamento da causa e a consequente reforma do decisum. Nos estreitos limites dos embargos de declaração, todavia, somente deverá ser examinada eventual obscuridade, omissão, contradição ou erro material, o que, no caso concreto, não restou demonstrado. Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. 4. Embargos de Declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no AREsp 784.106/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 29/09/2016) "PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória. Não são destinados à adequação do decisum ao entendimento da parte embargante, nem ao acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, à rediscussão de questão já resolvida. Precedentes. 2. A análise das razões recursais revela a pretensão da parte em alterar o resultado do decisum, o que é inviável nesta seara recursal. 3. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg nos EAREsp 620.940/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 21/09/2016) A mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos embargos declaratórios, quando não se verifica nenhuma das situações previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil. Salienta-se, entretanto, que a rejeição do recurso não constitui obstáculo à interposição de recursos excepcionais, em razão de disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. Intime-se. São Paulo, 8 de setembro de 2021.