Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE CARLOS FONTES Advogado do(a)
AUTOR: LEANDRO DE MORAES ALBERTO - SP235324
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A RELATÓRIO.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009899-55.2021.4.03.6183 / 6ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Trata-se de ação proposta por JOSE CARLOS FONTES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com pedido de tutela de urgência, em que objetiva reconhecimento de tempo especial e concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição (NB 42/ 196.880.606-4), desde a DER (25/03/2020). Petição inicial instruída com documentos. Foi deferida a gratuidade de justiça. O INSS foi citado e apresentou contestação, em que impugnou a assistência judiciária gratuita, arguiu a prescrição quinquenal e, no mérito, requereu a improcedência do pedido. Houve réplica e pedido de prova pericial. A parte autora foi intimada para fornecer o endereço da empresa que pretende ver periciada. Juntado laudo pericial realizado na empresa Anovis (num. 254111502). Após manifestação do autor a perícia foi agendada para 09/05/2022, na empresa ABOTT LABORATÓRIOS DO BRASIL LTDA e dia 11/05/2022 na empresa ANOVIS INDUSTRIAL FARMACEUTICA. As perícias foram redesignadas. O perito informou que no endereço informado da empresa ABOTT não possuía atividade industrial, razão pela qual a perícia restou prejudicada. Juntado laudo pericial realizado na empresa Anovis (num. 254111502). Manifestação do INSS. O Autor forneceu novo endereço para perícia na empresa Abott. Juntado laudo pericial (Num. 322896805). O INSS se manifestou pela nulidade do laudo pericial, reiterando os termos da contestação. O autor manifestou ciência do laudo pericial. Vieram os autos conclusos para sentença. É o breve relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO. DA NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. Afasto a alegação de nulidade do laudo pericial, pois emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo sido observado qualquer vício capaz de elidir a conclusão do documento, sendo que as informações constantes do laudo devem ser presumidas como verdadeiras. Observa-se que o perito realizou a diligência in loco não sendo autorizada apenas a entrada do perito judicial na área de produção com objetivo de coleta de fotos. DA PRESCRIÇÃO. Afasto a alegação de prescrição tendo em vista que a presente ação foi proposta antes do decurso do prazo quinquenal previsto pelo art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Passo ao exame do mérito, propriamente dito. DA APOSENTADORIA ESPECIAL. A aposentadoria especial está prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, in verbis: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado, durante 15, 20 ou 25 anos de serviço, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica No mesmo sentido o artigo 64 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto 4.729/2003, in verbis: Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) Entretanto, na hipótese do segurado não comprovar a exposição a agentes nocivos durante os 15, 20 ou 25 anos necessários à concessão da aposentadoria especial, mas intercalar as atividades consideradas especiais com aquelas ditas comuns, fará jus à conversão daquele período, para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991 e do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1991. Cumpre deixar assente que a caracterização e a comprovação do tempo de serviço especial regem-se pela legislação em vigor na época de seu efetivo exercício. Há tempo presente na jurisprudência, essa orientação tornou-se a regra do atual § 1º no artigo 70 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99). A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça assentou no REsp 1.151.363/MG, processado na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973: “observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho”. Nesse sentido também: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. I - A inexistência, no e. Tribunal de origem, do prequestionamento explícito dos artigos elencados como violados no recurso especial não prejudica o exame deste, sendo suficiente para o seu conhecimento que a matéria objeto de irresignação tenha sido discutida. Precedentes. II - O segurado que presta serviço em condições especiais, nos termos da legislação então vigente, e que teria direito por isso à aposentadoria especial, faz jus ao cômputo do tempo nos moldes previstos à época em que realizada a atividade. Isso se verifica à medida em que se trabalha. Assim, eventual alteração no regime ocorrida posteriormente, mesmo que não mais reconheça aquela atividade como especial, não retira do trabalhador o direito à contagem do tempo de serviço na forma anterior, porque já inserida em seu patrimônio jurídico. III - O Decreto n° 72.771/73 estabelecia como atividade especial a exposição do trabalhador, em caráter permanente, a ambientes com ruídos superiores a 90dB. IV - In casu, considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, incabível o enquadramento do labor como atividade especial. Agravo regimental desprovido...EMEN: (ADRESP 200400036640, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:04/04/2005 PG:00339..DTPB:.) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. UTILIZAÇÃO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. I - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. (omissis) XIII - Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0005949-68.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 26/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/06/2015) Necessário, então, tecer breves esclarecimentos acerca da legislação de regência, pontuando as seguintes premissas: Até 28/04/1995. Sob a égide das Leis n° 3807/60 e nº 8.213/91, em sua redação original, vigeu o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40. Exceção feita ao agente ruído, para o qual sempre foi necessária a aferição do nível de decibéis por meio de perícia para a verificação da nocividade do agente; Para fins de enquadramento das categorias profissionais como atividade especial, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/79 até 28/04/1995. Entre 29/04/1995 e 05/03/1997. Estando vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no art. 57 da Lei n.º 8.213/1991, passou a se fazer necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, por meio da apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico. Para o enquadramento dos agentes nocivos no interregno em análise, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979. A partir de 06/03/1997. Com a entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.º 8.213/91 pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do trabalhador a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, corroborado por laudo técnico. Destaque-se, por oportuno, que com a edição da Lei nº 9.528/97 em 10/12/1997 (artigo 58, § 4º), posteriormente revogado pelo Decreto 3048/1999 (Regulamento da Previdência Social), foi instituído o Perfil Profissiográfico Previdenciário, que é documento suficiente a comprovar o exercício de atividade em condições especiais em qualquer época, desde que nele conste a assinatura do representante legal da empresa e a indicação, por períodos, dos responsáveis técnicos legalmente habilitados pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica. O Decreto nº 2.172/1997 é utilizado para o enquadramento dos agentes agressivos no período compreendido entre 06/03/1997 e 05/05/1999 e o Decreto 3.048/1999 a partir de 06/05/1999. DO AGENTE NOCIVO RUÍDO É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto n. 53.831/64 e o Decreto n. 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde. E, a partir de 06/03/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde passou a ser de 90 dB. Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). Em suma: até 05/03/97, o nível de ruído a ser considerado é o acima de 80 dB; de 06/03/97 a 18/11/03, deve ser considerado o ruído acima de 90 dB e, a partir de 19/11/03, deve ser considerado o ruído acima de 85 dB. Acerca do tema, impende destacar que o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.398.260/PRR, representativo de controvérsia, firmou a seguinte tese: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC).” Tese essa, inclusive, já reproduzida na jurisprudência do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO 4.882/2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE NÃO APRECIADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial de nº 1.398.260/PR (Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 05.12.2014, Dje de 04.03.2015), esposou entendimento no sentido de que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.8882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. (omissis) V- Embargos de declaração parcialmente acolhidos para reconhecer que no período de 06.03.1997 a 18.11.2003 o nível de ruído a que estava submetido o autor não caracterizava atividade especial e sanada a omissão para reconhecer o exercício de atividade especial neste período por exposição a tensão elétrica superior a 250v, fundamento suficiente para manutenção da aposentadoria por tempo de serviço. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, APELREEX 0009532-97.2013.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 16/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/02/2016) DO AGENTE NOCIVO VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO (VCI) NO CONTEXTO DAS ATIVIDADES DE OPERADOR DE EMPILHADEIRA. A delimitação, pelas normas de regência, das atividades que se permite sejam qualificadas em decorrência de trepidação ou vibrações impediria a qualificação dos serviços desenvolvidos noutros contextos. Ressalto que, ao contrário da disciplina dispensada aos agentes químicos, as situações de exposição aos agentes nocivos físicos, para os quais não houve estabelecimento de limite de tolerância, não foram listadas de forma exemplificativa, pois constituem propriamente requisito qualitativo para o enquadramento. Por conseguinte, mesmo ao trazer a regra do § 11 do artigo 68 do RPS (i. e. observância dos “limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista”), o Decreto n. 4.882/03 não interferiu na disciplina dos agentes físicos aferidos pelo crivo qualitativo, ante a especificidade do disposto no código 2.0.0 do Anexo IV – o inverso se deu em relação aos agentes químicos, por conta da redação do código 1.0.0 do Anexo IV do RPS. Não desconheço, porém, que ao longo do tempo o INSS esposou interpretações distintas acerca dessa questão. Até a IN INSS/DC n. 95/03, em sua redação original, o serviço autárquico foi orientado a avaliar o enquadramento por exposição a vibrações exclusivamente pelo critério qualitativo. Confira-se: Art. 182. Para fins de reconhecimento como atividade especial, em razão da exposição aos agentes físicos: vibrações, radiações não ionizantes, eletricidade, radiações ionizantes e pressão atmosférica anormal (pressão hiperbárica), o enquadramento como especial em função desses agentes será devido se as tarefas executadas estiverem descritas nas atividades e nos códigos específicos dos Anexos dos RPS vigentes à época dos períodos laborados, independentemente de limites de tolerância, desde que executadas de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente: I – as exposições a agentes nocivos citados neste artigo, se forem referentes a atividades não descritas nos códigos específicos dos respectivos anexos, deverão originar consulta ao Ministério da Previdência Social – MPS, e ao Ministério do Trabalho e Emprego – MTE; II – o enquadramento só será devido se for informado que a exposição ao agente nocivo ocorreu de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, nos processos produtivos descritos nos códigos específicos dos anexos respectivos, e que essa exposição foi prejudicial à saúde ou à integridade física do trabalhador”. Essa orientação já constava da IN INSS/DC n. 57/01 (art. 175), da IN INSS/DC n. 78/02 (art. 183) e da IN INSS/DC n. 84/02 (art. 182). Antes disso, a IN INSS/DC n. 49/01 não continha regra específica para o agente agressivo em comento, limitando-se a referir as listas de atividades aplicáveis e os meios de prova admitidos, nos termos do já citado art. 2º, §§ 3º e 4º. A IN INSS/DC n. 99/03 alterou a IN INSS/DC n. 95/03 e deslocou o tema do artigo 182 para o artigo 174. Pretendendo abolir a aferição qualitativa, o INSS vinculou a qualificação das atividades exclusivamente à suplantação dos limites de tolerância estabelecidos pela Organização Internacional para Normalização (ISO), nas normas ISO 2631 (vibrações de corpo inteiro) e ISO/DIS 5349 (vibrações transmitidas pela mão). In verbis: Art. 174. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou de corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização – ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam. Tal comando foi substancialmente mantido nas ulteriores IN INSS/DC n. 118/05 (art. 183), IN INSS/PRES n. 11/06 (art. 183) e IN INSS/PRES n. 45/10 (art. 242). O critério já então era vigente para a caracterização da insalubridade por vibrações no direito do trabalho, cf. Anexo n. 8 da NR-15, com a redação dada pela Portaria SSMT n. 12, de 06.06.1983: Vibrações. 1. As atividades e operações que exponham os trabalhadores, sem a proteção adequada, às vibrações localizadas ou de corpo inteiro, serão caracterizadas como insalubres, através de perícia realizada no local de trabalho. 2. A perícia, visando à comprovação ou não da exposição, deve tomar por base os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para a Normalização – ISO, em suas normas ISO 2.631 e ISO/DIS 5.349 ou suas substitutas. [...] A subsequente IN INSS/PRES n. 77/15 esmiuçou a orientação, prescrevendo a avaliação quantitativa a partir da publicação do Decreto n. 2.172/97: Art. 283. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quando: I – até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, [...] de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, [...] de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; II – a partir de 6 de março de 1997, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização – ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam; e III – a partir de 13 de agosto de 2014 [NB: data de edição da Portaria MTE n. 1.297, de 13.08.2014, D.O.U. de 14.08.2014, que deu nova redação ao Anexo 8 da NR-15], para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 8 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da fundacentro, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas. As últimas ordenações administrativas dão a entender que o Decreto n. 2.172/97 teria extirpado o critério qualitativo de avaliação da exposição a agentes nocivos, o que, como visto, não ocorreu. Contudo, considerando que a avaliação quantitativa pode eventualmente permitir o enquadramento de atividade não contemplada pelo critério qualitativo, os atos ordinatórios exarados pelo INSS devem ser igualmente considerados. Em resumo, da conjugação da norma regulamentar com a interpretação esposada nas orientações administrativas do INSS extrai-se que o enquadramento do serviço por exposição a vibrações de corpo inteiro pode atender a dois critérios independentes: (a) o qualitativo (sempre amparado pelos decretos de regência), pelo qual se deve atentar ao contexto das atividades laborais; ou (b) o quantitativo (reconhecido pela autarquia a partir de 06.03.1997), a considerar-se, independentemente da natureza do trabalho desempenhado, a superação dos limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização (ISO) ou aferidos segundo sua metodologia e, a partir da edição da Portaria MTE n. 1.297/14, os constantes do Anexo n. 8 da NR-15, observadas as disposições da NHO-09 da Fundacentro. Isto posto, destaco a impossibilidade de enquadramento das atividades de operador de empilhadeira por vibração de corpo inteiro - vci. É que o Decreto n. 53.831/64 apenas qualifica as atividades laborais sujeitas a “trepidações e vibrações industriais – operadores de perfuratrizes e marteletes pneumáticos e outros”, com emprego de “máquinas acionadas a ar comprimido e velocidade acima de 120 golpes por minuto”. O Decreto n. 83.080/79, na mesma linha, somente inclui entre as atividades especiais os “trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos”, por exposição à “trepidação”. Nos termos dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99 (itens 2.0.0), por sua vez, o cômputo diferenciado do tempo de serviço em razão de agentes físicos pressupõe “exposição acima dos limites de tolerância especificados ou às atividades descritas”. O agente nocivo “vibrações” encontra-se previsto no código 2.0.2, no contexto de “trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos”, sem especificação de nível limítrofe. Na linha da ausência de previsão legal, o e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já se manifestou da seguinte forma: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LEI Nº 8.213/1991. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO VARIÁVEL. VIBRAÇÃO DE CORPOR INTEIRO. RESTRIÇÃO AOS TRABALHOS COM PERFURATRIZES E MARTELETES PNEUMÁTICOS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CONVERSÃO INVERSA. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DA REGRA 85/95. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VERBA HONORÁRIA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ESTABLECIDOS DE OFÍCIO. (...) 15 - Além disso, não se considera como trabalho especial a exposição a vibração de corpo inteiro (VCI) do operador de empilhadeira, ante a ausência de previsão legal nesse sentido. A nocividade desse agente somente é reconhecida aos trabalhos em que são utilizados "perfuratrizes e marteletes pneumáticos", consoante indicam o código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. (...) 28 - Apelos parcialmente providos. Correção monetária e juros de mora estabelecidos de ofício. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004596-77.2015.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 21/12/2020, Intimação via sistema DATA: 29/01/2021) PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. MOTORISTA DE ÔNIBUS. 1. Para a aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF. 2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido. 3.Admite-se como especial a atividade exposta a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, a 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então, até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis. (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014). 4. A legislação dispõe que a exposição à vibração de corpo inteiro – VCI, caracteriza a atividade especial quando vinculada à realização de trabalhos "com perfuratrizes e marteletes pneumáticos", nos termos do código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o que não é a situação da parte autora. Precedentes. 5. Não preenchidos os requisitos, não faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. 6. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas nos §§ 2º, 3º, I, e 4º, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. 7. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP - 5003074-85.2019.4.03.6112 - Relator(a) Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA - Órgão Julgador 10ª Turma - Data do Julgamento 21/02/2022 - Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 23/02/2022) Portanto, não há previsão legal para o enquadramento da atividade de operador de empilhadeira em razão da vibração de corpo inteiro (VCI), restrita aos trabalhadores que se utilizam de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, a teor do código 1.1.5 do anexo III, do Decreto n.º 53.831/64, código 1.1.4 do anexo I, do Decreto n.º 83.080/79 e código 2.0.2 do anexo IV, do Decreto n.º 3.048/99. DO USO DO EPI Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, o egrégio Supremo Tribunal Federal dirimiu quaisquer controvérsias com o julgamento do ARE 664.335/SC, com repercussão geral conhecida, de cuja ementa destaca-se o excerto abaixo: “[A] primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. [...] 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, [...] é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. [...] [A] segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do [...] PPP, no sentido da eficácia do [...] EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. [...]” [grifei] (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04.12.2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015) CASO CONCRETO Requer a parte autora o reconhecimento do tempo especial de 24/10/1985 a 31/05/86, 16/01/1989 a 03/06/1996 e 09/01/1997 a 01/02/2016. Passo à análise da documentação apresentada. 1 - De 24/10/1985 a 31/05/86 Empregador: Mondelez Brasil Ltda. Atividade profissional: ajudante de serviços gerais Provas: CTPS (Num. 76508305 - Pág. 15) e PPP (Num. 76508305 - pág. 26/28). Agente(s) agressivo(s) apontado(s): ruído de 96,8 dB Conclusão: até 05/03/1997, o limite de ruído para enquadramento da especialidade era o acima de 80 dB. A partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde passou a ser o acima de 90 dB, e somente a partir de 19/11/2003, com a vigência do Decreto n. 4.882/2003, o limite baixou para acima de 85dB. Portanto, reconheço a especialidade do período de 24/10/1985 a 31/05/86, por exposição ao agente agressivo ruído (códigos 1.1.6 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/1979, códigos 2.0.1 do Decreto nº 2.172/1997 e do Decreto nº 4.882/2003). 2- De 16/01/1989 a 03/06/1996 Empregador: Abbott Laboratórios do Brasil. Atividade profissional: auxiliar de produção Provas: CTPS (Num. 76508305 - Pág. 15) e Laudo pericial (Num. 322896805 - pág. 71/78). Agente(s) agressivo(s) apontado(s): agentes químicos tóxicos derivados de carbono - Operações executadas com derivados tóxicos do carbono – Nomenclatura Internacional: I- Hidrocarbonetos, II- Ácidos carbocílicos (oico), III- Álcoois (al), IV- Aldehydos (el) e V- Cetonas (ona).- trabalhos permanentes expostos à poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos derivados do carbono constantes da relação internacional das substâncias nocivas, tais como:... gasolina, álcoois,..etc Conclusão: a exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, autoriza o reconhecimento do período como especial. Mesmo eventual ausência de indicação de intensidade ou concentração não é óbice ao reconhecimento da exposição a agentes químicos, sendo suficiente a mera exposição, por avaliação qualitativa. Dessa forma, reconheço a especialidade do período de 16/01/1989 a 03/06/1996, nos termos dos os Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11 do quadro Anexo) e nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) e Decretos 2.172/97 e 3.048/99 (Anexos IV, itens 1.0.17). 3 - De 09/01/1997 a 01/02/2016 Empregador: ANOVIS INDUSTRIAL FARMACEUTICA Atividade profissional: auxiliar de depósito (09/01/1997 a 31/08/1997) e op. de empilhadeira (01/09/1997 a 01/02/2016). Provas: CTPS (Num. 76508305 - Pág. 15) e Laudo pericial (Num. 254111502). Agente(s) agressivo(s) apontado(s): auxiliar de depósito (09/01/1997 a 31/08/1997) ruído de 53,01 DB. op. de empilhadeira (01/09/1997 a 01/02/2016) ruído de 64,44 dB e e vibração aren foi de 0,38 m/s² e VDVR foi de 13,85 m/s^1,75. Conclusão: quanto ao ruído até 05/03/97 o limite para enquadramento da especialidade era o acima de 80 dB; a partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde passou a ser o acima de 90 dB, e somente a partir de 19/11/2003, com a vigência do Decreto n. 4.882/2003, o limite baixou para acima de 85dB, portanto, o segurado não esteve exposto ao agente ruído acima dos limites legais. Quanto à vibração de corpo inteiro, importante mencionar que não há previsão legal para o enquadramento da atividade de op. de empilhadeira em razão da vibração de corpo inteiro (VCI), restrita aos trabalhadores que se utilizam de perfuratrizes e marteletes pneumáticos, a teor do código 1.1.5 do anexo III, do Decreto n.º 53.831/64, código 1.1.4 do anexo I, do Decreto n.º 83.080/79 e código 2.0.2 do anexo IV, do Decreto n.º 3.048/99. Portanto, não há direito a ser reconhecido quanto ao período. Computando-se todos os períodos laborados pelo autor, tem-se o seguinte quadro contributivo (ver ainda tabela anexa): Períodos Calculados Início Término Descrição Contagem D Simples Anos Meses Dias Fator Convertido Anos Meses Dias Carência Idade Motivo 1 25/08/1983 12/12/1983 Comum - 0 3 18 1,00 0 3 18 5 18 Contagem INSS 2 24/10/1985 31/05/1986 Mondelez Brasil Ltda Especial 25 - 0 7 7 1,40 0 10 3 8 20 Determ. Judicial 3 01/06/1986 11/11/1987 Comum - 1 5 11 1,00 1 5 11 18 22 Contagem INSS 4 12/09/1988 15/01/1989 Comum - 0 4 4 1,00 0 4 4 5 23 Contagem INSS 5 16/01/1989 03/06/1996 Abbott Laboratórios do Brasil Especial 25 - 7 4 18 1,40 10 4 1 89 30 Determ. Judicial 6 05/07/1996 05/07/1996 Comum - 0 0 1 1,00 0 0 1 1 30 Contagem INSS 7 29/08/1996 26/12/1996 Comum - 0 3 28 1,00 0 3 28 5 31 Contagem INSS 8 27/12/1996 07/01/1997 Comum - 0 0 11 1,00 0 0 11 1 31 Contagem INSS 9 09/01/1997 16/12/1998 Comum - 1 11 8 1,00 1 11 8 23 33 Contagem INSS 10 17/12/1998 28/11/1999 Comum - 0 11 12 1,00 0 11 12 11 34 Contagem INSS 11 29/11/1999 01/02/2016 Comum - 16 2 3 1,00 16 2 3 195 50 Contagem INSS 12 01/08/2016 31/10/2016 Comum - 0 3 0 1,00 0 3 0 3 50 Contagem INSS 13 01/01/2017 31/03/2017 Comum - 0 3 0 1,00 0 3 0 3 51 Contagem INSS 14 08/05/2017 11/07/2018 Comum - 1 2 4 1,00 1 2 4 15 52 Contagem INSS 15 01/12/2018 13/11/2019 Comum - 0 11 13 1,00 0 11 13 12 54 Contagem INSS 16 14/11/2019 29/02/2020 Comum - 0 3 17 1,00 0 3 17 3 54 Contagem INSS Totais Até 25/03/2020 (DER) 32 5 5 - 35 7 14 397 54 Até 16/12/1998 (EC 20) 12 4 16 - 15 6 25 155 33 Até 28/11/1999 (Lei 9.876) 13 3 28 - 16 6 7 166 34 Até 13/11/2019 (EC 103) 32 1 18 - 35 3 27 394 54 Tempo Especial Especial 25 7 11 25 - - - - - - Convertido para preponderante (Especial 25) - - - - 7 11 25 - - Requisitos não cumpridos para aposentadoria especial: 1) em 13/11/2019 não tem direito ao benefício de aposentadoria especial de que trata a Lei nº 8.213, art. 57, pois não cumpriu o requisito tempo especial (somou 7 anos, 11 meses e 25 dias, quando o mínimo é 25 anos); 2) em 25/03/2020 não tem direito ao benefício de aposentadoria especial de que trata a EC 103, art. 19, pois (i) não cumpriu o requisito tempo especial (somou 7 anos, 11 meses e 25 dias, quando o mínimo é 25 anos); (ii) não cumpriu o requisito idade (somou 54 anos, 4 meses e 23 dias, quando o mínimo é 60 anos); 3) em 25/03/2020 não tem direito ao benefício de aposentadoria especial de que trata a EC 103, art. 21, pois não cumpriu o requisito tempo especial (somou 7 anos, 11 meses e 25 dias, quando o mínimo é 25 anos). Requisitos cumpridos para aposentadoria por tempo de contribuição: 1) em 13/11/2019 tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com fundamento na EC 20, art. 9º, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 35 anos, 3 meses e 27 dias, para o mínimo de 35 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 394 meses, para o mínimo de 180 meses; 2) em 25/03/2020 tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fundamento na EC 103, art. 17, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 35 anos, 3 meses e 27 dias, para o mínimo de 33 anos (até 13/11/2019); (ii) cumpriu o requisito tempo com pedágio, com 35 anos, 7 meses e 14 dias, para o mínimo de 35 anos; (iii) cumpriu o requisito carência, com 397 meses, para o mínimo de 180 meses. Requisitos não cumpridos para aposentadoria por tempo de contribuição: 1) em 16/12/1998 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a Lei 8.213, art. 52, pois não cumpriu o requisito tempo comum (somou 15 anos, 6 meses e 25 dias, quando o mínimo é 30 anos); 2) em 25/03/2020 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 15, pois não cumpriu o requisito pontos (somou 90 anos e 7 dias pontos, quando o mínimo é 97 anos pontos); 3) em 25/03/2020 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 16, pois não cumpriu o requisito idade (somou 54 anos, 4 meses e 23 dias, quando o mínimo é 61 anos e 6 meses); 4) em 25/03/2020 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 19, pois não cumpriu o requisito idade (somou 54 anos, 4 meses e 23 dias, quando o mínimo é 65 anos); 5) em 25/03/2020 não tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que trata a EC 103, art. 20, pois não cumpriu o requisito idade (somou 54 anos, 4 meses e 23 dias, quando o mínimo é 60 anos). Por fim, cabe esclarecer a questão dos efeitos financeiros, considerando que a presente demanda foi instruída com documentação complementar àquela apresentada ao INSS quando do requerimento administrativo. De fato, os documentos indispensáveis à solução da controvérsia somente foram apresentados em juízo (laudo pericial produzido em juízo). Nessa circunstância, prescreve o § 4º do artigo 347 do Decreto 3.048/1999, inserido pelo Decreto 6.722/2008, que “no caso de revisão de benefício em manutenção com apresentação de novos elementos extemporaneamente ao ato concessório, os efeitos financeiros devem ser fixados na data do pedido de revisão”. A alteração promovida pelo pelo Decreto 10.410/2020 manteve a mesma ratio, nos seguintes termos: “nas hipóteses de requerimento de revisão de benefício em manutenção ou de recurso de decisão do INSS com apresentação de novos elementos extemporaneamente ao ato concessório, os efeitos financeiros serão fixados na data do pedido de revisão ou do recurso”. Ainda, estabelece o artigo 434 da Instrução Normativa INSS/PRES 45/2010: “os efeitos das revisões solicitadas pelo beneficiário, representante legal ou procurador legalmente constituído, retroagirão: I – para revisão sem apresentação de novos elementos, desde a DIB, inclusive as diferenças apuradas, observada a prescrição quinquenal; e II – para revisão com apresentação de novos elementos, desde a DIB, porém, o efeito financeiro será a partir da data do pedido de revisão – DPR, não sendo devido o pagamento de quaisquer diferenças referentes ao período entre a DIB e a DPR”, e o artigo 563 da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015: “Os valores apurados em decorrência da revisão solicitada pelo titular, seu representante ou procurador, serão calculados: I – para revisão sem apresentação de novos elementos, desde a DIP, observada a prescrição; ou II – para revisão com apresentação de novos elementos, a partir da Data do Pedido da Revisão – DPR”. Por fim, o caput do artigo art. 586 da Instrução Normativa INSS/PRES 128/2022, nos seguintes termos: “Os efeitos financeiros do processamento de revisão com novos elementos serão fixados na DPR”. No caso em apreço, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado em 06/05/2024, por se tratar da primeira oportunidade em que a autarquia previdenciária teve contato com a documentação complementar (laudo pericial - Num. 322896805). DISPOSITIVO Face ao exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão, com fundamento no artigo 487, I, do CPC/2015 para condenar o INSS a (i) reconhecer o tempo especial os períodos de 24/10/1985 a 31/05/86 e 16/01/1989 a 03/06/1996 e (ii) conceder aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/196.880.606-4, com DER em 25/03/2020), observada a opção pelo melhor benefício. O termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado em 06/05/2024, por ser a data em que o réu teve ciência da documentação complementar, nos termos da fundamentação. Deverão ser descontados do valor da condenação outros benefícios inacumuláveis ou pagos administrativamente. Os valores em atraso deverão ser atualizados e sofrer a incidência de juros segundo o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal vigente à época da conta de liquidação. Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, devendo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111/STJ, observados também os percentuais mínimos (8%, 5%, 3% e 1%) naquilo que sobejar 200 salários mínimos (incisos I a V do § 3º do artigo 85 do CPC/2015). Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da justiça gratuita. O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos até a sentença, nos exatos termos do entendimento fixado nos recursos especiais referente ao Tema 1050/STJ. Decisão não submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC/2015. Caso haja interposição de recurso de apelação pelas partes, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, após regular processamento, encaminhem-se os autos para o e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (artigo 1010, §§ 1º e 3º, do CPC/2015). Diante do pedido formulado pela parte autora de concessão da tutela provisória de urgência e tendo em vista os elementos constantes dos autos, que indicam a probabilidade de sucesso da demanda e a necessidade da obtenção do benefício de caráter alimentar, CONCEDO a tutela provisória de urgência, de natureza antecipatória, com fundamento no artigo 497 combinado com o artigo 300, ambos do CPC/2015, pelo que determino que o réu implante o benefício no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de cominação das penalidades cabíveis, em favor da parte autora. Remetam-se os autos à CEAB/DJ - INSS para o cumprimento da obrigação de fazer decorrente da tutela de urgência, por rotina do PJe própria para tanto. Destaco, todavia, que permanece vigente a tese 692 do STJ: “A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura digital.