Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO - DERAT/SP
APELADO: IRMAOS TERUYA COMERCIO DE FERRAGENS E FERRAMENTAS LTDA Advogado do(a)
APELADO: RICARDO FERRARESI JUNIOR - SP163085-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010929-54.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por IRMÃOS TERUYA COMÉRCIO DE FERRAGENS E FERRAMENTAS LTDA., objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como proceder a compensação dos valores indevidamente recolhidos, antes mesmo do trânsito em julgado da decisão conforme preconiza o art. 170-A, do CTN, no período relativos aos últimos 5 (cinco) anos retroativos à data do ajuizamento da presente ação, cujo crédito deverá ser devidamente atualizado com a aplicação da taxa SELIC, nos termos da Lei no. 9250/95. O pedido de liminar foi deferido para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do valor do ICMS na apuração da base de cálculo das contribuições vincendas relativas ao PIS e à COFINS, bem como de praticar qualquer ato punitivo em face da impetrante, em razão de tal exclusão. A sentença concedeu parcialmente a segurança para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, respeitadas a prescrição quinquenal e eventual modulação de efeitos que venha a ser disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706. Para fins de compensação, determino a aplicação da taxa SELIC a partir do pagamento indevido. Custas pela União. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença submetida ao reexame necessário. Apela a União, requerendo a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE nº 574.706/PR. Alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito o pedido de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que este mandado de segurança foi impetrado em 18.06.2019, a parte impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 18 de outubro de 2021.