Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARIZELI GOYA GONCALVES MOTTA Advogado do(a)
AUTOR: REINALDO CESARIO - SP398593
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5016059-67.2019.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. MARIZELI GOYA GONÇALVES MOTTA, qualificada nos autos, propõe Ação Previdenciária, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de nove períodos como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Com a inicial vieram documentos. Foi indeferido o pedido de tutela antecipada. O INSS apresentou a contestação id. 29797282, na qual suscita as preliminares de impugnação à justiça gratuita e de prescrição quinquenal, e, no mérito, requer a improcedência do pedido. Decisão id. 40758555, que rejeitou a impugnação à justiça gratuita, até porque o benefício não havia sido concedido. Não havendo outras provas a produzir, determinada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito, é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Entretanto, no caso, não evidenciada a prescrição, haja vista que não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o requerimento e/ou indeferimento do pedido administrativo. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. Conforme documentado nos autos, a autora requereu administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/187.733.736-3, em 07.03.2018, e, computados 26 anos, 07 meses e 27 dias (id. 24941083 - Pág. 77/79), o benefício foi indeferido. Nos termos dos autos, a autora pretende o cômputo dos períodos de 02.07.1994 a 04.07.1995 (‘CASA DE SAÚDE GRAJAÚ LTDA’), 01.08.1995 a 17.08.1998 (‘HOSPITAL DE CLÍNICAS RIO MAR BARRA LTDA’), 01.10.1998 a 05.05.2000 (‘INSTITUTO GERAL EVANGÉLICO’), 04.03.2002 a 01.09.2003 (‘HOSPITAIS INTEGRADOS DA GÁVEA S/A’), 01.05.2004 a 31.12.2004 (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL), 01.01.2005 a 16.11.2005 (‘LIFE CARE PARTICIPAÇÕES HOSPITALARES LTDA.’), 05.12.2005 a 30.09.2012 (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’), 01.10.2012 a 31.07.2013 (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’) e de 01.08.2013 até atual (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’), como exercidos em atividades especiais. De plano, conforme se depreende da simulação administrativa, já computados pela Administração os períodos de 02.07.1994 a 04.07.1995 (‘CASA DE SAÚDE GRAJAÚ LTDA’) e de 01.08.1995 a 05.03.1997 (‘HOSPITAL DE CLÍNICAS RIO MAR BARRA LTDA’), como em atividades especias. Dessa forma, maiores ilações não precisam ser feitas à conclusão de que falta à autora efetivo interesse processual em pretender questioná-lo em juízo, ainda que simplesmente à mera ‘homologação judicial’, haja vista a ausência de qualquer controvérsia acerca de tal. Portanto, mister a extinção da lide neste aspecto até para não causar prejuízo ao interessado com eventual posicionamento judicial em contrário. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 01.10.1998 a 05.05.2000 (‘INSTITUTO GERAL EVANGÉLICO’) e de 01.05.2004 a 31.12.2004 (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL), como exercidos em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030, e/ou laudo pericial e/ou PPP) atrelados a tais períodos; anotações na CTPS e declarações emitidas pelo sindicato da classe profissional, se o caso, por si só nada comprovam. Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, caso requerida, seria impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto às empregadoras, na obtenção da documentação pertinente. Pois bem. A princípio, a função (ou atividade) de ‘enfermeiro’, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. As funções de ‘auxiliar de enfermagem’ ou ‘técnico de enfermagem’ só seriam afetas a enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, tratar-se-ia das mesmas atividades, inclusive, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral, à sujeição a agentes biológicos infectocontagiosos. Com relação ao período de 06.03.1997 a 17.08.1998 (‘HOSPITAL DE CLÍNICAS RIO MAR BARRA LTDA’), a autora junta, como documento específico, o PPP id. 24941074 - Pág. 29/30, que informa exposição a agentes biológicos e a postura inadequada. Ao período de 04.03.2002 a 01.09.2003 (‘HOSPITAIS INTEGRADOS DA GÁVEA S/A’), a autora junta o PPP id. 24941074 - Pág. 32/33, que informa exposição a agentes biológicos e a químicos. Para o período de 01.01.2005 a 16.11.2005 (‘LIFE CARE PARTICIPAÇÕES HOSPITALARES LTDA.’), a autora junta o PPP id. 24941074 - Pág. 36/37, que informa exposição a agentes biológicos. No que se refere aos períodos de 05.12.2005 a 30.09.2012 (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’), 01.10.2012 a 31.07.2013 (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’) e de 01.08.2013 até atual (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’), a autora junta o PPP id. 24941074 - Pág. 39/44, que informa exposição a agentes biológicos. Nessa ordem de ideias, inicialmente observo que ‘postura inadequada’ não é considerada fator de risco pelos decretos que informam a matéria. Por outro lado, a menção a ‘químicos’, simplesmente, sem especificar a que agentes se refere, também não comprova a especialidade. Por fim, em relação aos fatores biológicos, verifica-se que, em todas as hipóteses, os formulários informam o fornecimento de EPI eficaz (item 15.7), o que é suficiente para afastar a nocividade/periculosidade. Quanto ao pedido de reafirmação da DER, com a somatória do período de 08.03.2018 a 24.03.2022 (data de prolação da sentença), a autora totaliza 30 anos, 08 meses e 14 dias, insuficiente à concessão do benefício, conforme planilha que ora se junta aos autos. Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, o pedido de cômputo dos períodos de 02.07.1994 a 04.07.1995 (‘CASA DE SAÚDE GRAJAÚ LTDA’) e de 01.08.1995 a 05.03.1997 (‘HOSPITAL DE CLÍNICAS RIO MAR BARRA LTDA’), como exercidos em atividades especiais, e julgo IMPROCEDENTES os demais pedidos, referentes ao cômputo dos períodos de 06.03.1997 a 17.08.1998 (‘HOSPITAL DE CLÍNICAS RIO MAR BARRA LTDA’), 01.10.1998 a 05.05.2000 (‘INSTITUTO GERAL EVANGÉLICO’), 04.03.2002 a 01.09.2003 (‘HOSPITAIS INTEGRADOS DA GÁVEA S/A’), 01.05.2004 a 31.12.2004 (CONTRIBUINTE INDIVIDUAL), 01.01.2005 a 16.11.2005 (‘LIFE CARE PARTICIPAÇÕES HOSPITALARES’), 05.12.2005 a 30.09.2012 (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’), 01.10.2012 a 31.07.2013 (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’) e de 01.08.2013 até atual (‘SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN’), como exercidos em atividades especiais, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, pretensão afeta ao NB 42/187.733.736-3. Condeno a parte autora ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 24 de março de 2022.