Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PEDRO ELISARIO DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: REGINA RIBEIRO DE SOUSA CRUZES - SP120391-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004182-03.2016.4.03.6126 RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PEDRO ELISARIO DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: REGINA RIBEIRO DE SOUSA CRUZES - SP120391-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PEDRO ELISARIO DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: REGINA RIBEIRO DE SOUSA CRUZES - SP120391-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC de 2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. De fato, observo que assiste razão em parte ao embargante, com relação aos parágrafos, in verbis: “(...) Cumpre ressaltar que tanto o INSS quanto o autor não impugnaram a parte da r. sentença em que foi reconhecida a incapacidade em ‘grau leve’ (id 136405103 - Pág. 159 – período de 24/01/1997 a 12/03/2015 – pontuação 6775), tendo assim transitado em julgado esta parte do decisum. Portanto, a controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida de 18.01.1993 a 01.09.1995, 01.03.1996 a 01.08.2006 e 01.04.2008 a 29.04.2008, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a pessoa com deficiência desde a DER em 27/01/2015. (...)” g.n. Conforme se observa pelo recurso de apelação do autor (id 136405111), houve impugnação da parte da sentença por não ter considerado o laudo conclusivo, conforme se extrai d e parte do relatório (id 251293049): “O autor também interpôs apelação, alegando que a r. sentença é contraditória e expressa clareza e objetividade, quando informa que se primou pela prova técnica (produzida na seara administrativa), e deixou de reconhecer a primazia da prova técnica (perícia médica e perícia social) produzidas nos autos e que concluíram para a procedência do pedido inicial. Requer seja julgado procedente o pedido inicial, para condenar o Instituto recorrido à concessão do Benefício pleiteado nos exatos termos do pedido inicial: Aposentadoria Por tempo de Contribuição da Pessoa Portadora de deficiência, desde a data de entrada do requerimento, DER em 27.01.2015, mediante o reconhecimento da atividade especial.” g.n. Desse modo, corrijo o erro material apontado para excluir os citados parágrafos, passando assim a constar do julgado: “A controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida de 18.01.1993 a 01.09.1995, 01.03.1996 a 01.08.2006 e 01.04.2008 a 29.04.2008, bem como o reconhecimento da deficiência laborativa do autor, para o fim da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a pessoa com deficiência desde a DER em 27/01/2015.” No mais, é de se ressaltar que a matéria objeto dos presentes embargos de declaração foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, conforme se depreende da transcrição de parte do voto pertencente ao respectivo acórdão embargado, in verbis: “(...) A aposentadoria por tempo de serviço para portador de deficiência, modalidade de aposentadoria contributiva, positivada pela Lei Complementar 142/2013, é fruto do regramento excepcional contido no artigo 201, § 1º da Constituição Federal, referente à adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefícios a portadores de deficiência. O art. 3º, da LC 142/13 dispõe: "Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições: I - Aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; II - Aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; III- Aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar." Com o intuito de regulamentar a norma houve a edição do Decreto 8.145/13 que alterou o Decreto 3.048/99, ao incluir a Subseção IV-A, que trata especificamente da benesse que aqui se analisa: Art. 70-A. A concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade ao segurado que tenha reconhecido, em avaliação médica e funcional realizada por perícia própria do INSS, grau de deficiência leve, moderada ou grave, está condicionada à comprovação da condição de pessoa com deficiência na data da entrada do requerimento ou na data da implementação dos requisitos para o benefício. Art. 70-B. A aposentadoria por tempo de contribuição do segurado com deficiência, cumprida a carência, é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e facultativo, observado o disposto no art. 199-A e os seguintes requisitos: I - aos vinte e cinco anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; II - aos vinte e nove anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e quatro anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; e III - aos trinta e três anos de tempo de contribuição na condição de pessoa com deficiência, se homem, e vinte e oito anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve. Parágrafo único. A aposentadoria de que trata o caput é devida aos segurados especiais que contribuam facultativamente, de acordo com o disposto no art. 199 e no § 2o do art. 200. (...) Art. 70-D. Para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, compete à perícia própria do INSS, nos termos de ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Advogado-Geral da União: I - avaliar o segurado e fixar a data provável do início da deficiência e o seu grau; e II - identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau. § 1° A comprovação da deficiência anterior à data da vigência da Lei Complementar n° 142, de 8 de maio de 2013, será instruída por documentos que subsidiem a avaliação médica e funcional, vedada a prova exclusivamente testemunhal. § 2° A avaliação da pessoa com deficiência será realizada para fazer prova dessa condição exclusivamente para fins previdenciários. § 3° Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 4° Ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Advogado-Geral da União definirá impedimento de longo prazo para os efeitos deste Decreto. Art. 70-E. Para o segurado que, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau alterado, os parâmetros mencionados nos incisos I, II e III do caput do art. 70-B serão proporcionalmente ajustados e os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme as tabelas abaixo, considerando o grau de deficiência preponderante, observado o disposto no art. 70-A: (omissis) § 1° O grau de deficiência preponderante será aquele em que o segurado cumpriu maior tempo de contribuição, antes da conversão, e servirá como parâmetro para definir o tempo mínimo necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência e para a conversão. A Lei Complementar dispõe ainda, em seu art. 4°, que a avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do regulamento, e que o grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim. Cabe ressaltar que os critérios específicos para a realização da perícia estão determinados pela Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU nº 001/14, que adota a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF da Organização Mundial de Saúde, em conjunto com o instrumento de avaliação denominado Índice de Funcionalidade Brasileiro aplicado para fins de Aposentadoria - IF-Bra. Conforme o item 4.e dessa Portaria, o critério para a classificação do grau da deficiência segue uma pontuação: "4.e. Classificação da Deficiência em Grave, Moderada e Leve Para a aferição dos graus de deficiência previstos pela Lei Complementar nº 142, de 08 de maio de 2.013, o critério é: Deficiência Grave quando a pontuação for menor ou igual a 5.739. Deficiência Moderada quando a pontuação total for maior ou igual a 5.740 e menor ou igual a 6.354. Deficiência Leve quando a pontuação total for maior ou igual a 6.355 e menor ou igual a 7.584. Pontuação Insuficiente para Concessão do Benefício quando a pontuação for maior ou igual a 7.585. Segundo a mesma Portaria, em seu item 4d, a pontuação total da avaliação médica e social deverão ser somadas e comparado o resultado com a pontuação acima indicada para a classificação do grau da deficiência. Tendo em vista o disposto no art. 4° da Lei Complementar 142/2013, cabe analisar a deficiência no contexto das atividades habituais desenvolvidas pela parte autora (barreiras). Cabe ressaltar que a pontuação para cada item, que compõe os domínios referidos são: 25, 50, 75 ou 100; sendo que 25 representa que a pessoa não realiza a atividade descrita no item ou é totalmente dependente de terceiros para realizá-la, e a pontuação 100 indica, por outro lado, que a pessoa realiza de forma independente a atividade, sem nenhum tipo de adaptação ou modificação, na velocidade habitual e em segurança (conforme quadro 01 da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU nº 001/14 e Manual do Índice de Funcionalidade Brasileiro - IF-Br 30/04/2012 - IETS - Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade). O autor alega na inicial que exerceu trabalho sob condições insalubres, requerendo o reconhecimento dos períodos como especiais que laborou na Empresa ASBRASIL S/A de 18.01.1993 a 01.09.1995, na VMG Indústria Metalúrgica LTDA., de 01.03.1996 a 01.08.2006 e na FLEDLAZ Indústria Metalúrgica Ltda. de 01.04.2008 a 29.04.2008, convertendo o tempo especial em comum e somando-os para fins de contagem do tempo de contribuição total, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição à pessoa com deficiência desde a DER em 27/01/2015 (NB 171.926.791-7 - id 136405103 - Pág. 165), conforme previsto no art. 3º incisos I, II e III da Lei Complementar nº 142/2013. Cumpre ressaltar que tanto o INSS quanto o autor não impugnaram a parte da r. sentença em que foi reconhecida a incapacidade em ‘grau leve’ (id 136405103 - Pág. 159 – período de 24/01/1997 a 12/03/2015 – pontuação 6775), tendo assim transitado em julgado esta parte do decisum. Portanto, a controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida de 18.01.1993 a 01.09.1995, 01.03.1996 a 01.08.2006 e 01.04.2008 a 29.04.2008, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a pessoa com deficiência desde a DER em 27/01/2015. Da atividade especial: A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40. Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo. De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico. A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial. Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997. Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica. A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde. Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial. Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A). Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especial idade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014) Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458). Saliento, ainda, que a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 29/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde. No presente caso, da análise dos documentos juntados aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de: - 18/01/1993 a 01/09/1995, uma vez que trabalhou como ferramenteiro, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 83 dB(A), enquadrado no código 1.1.6, anexo III do Decreto nº 53.831/64 (formulário e laudo técnico - ID 136405103 - Pág. 40/43); - 01/01/2004 a 23/07/2004, uma vez que trabalhou como ferramenteiro, exposto de modo habitual e permanente a ruído de 90 a 94 dB(A), enquadrado no código 2.0.1, anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (PPP ID 136405103 - Pág. 35/37); - 24/07/2004 a 01/08/2006, uma vez que trabalhou como assistente de produção, exposto a agentes químicos (óleo e graxa), enquadrado no código 1.0.17, anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (PPP ID 136405103 - Pág. 35/37); - 01/04/2008 a 28/04/2008, uma vez que trabalhou como ferramenteiro, exposto a ruído entre 84 e 90 dB(A), bem como a agentes químicos (óleo solúvel e querosene), enquadrado nos códigos 1.0.17 e 2.0.1, anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 4.882/03 (PPP ID 136405103 - Pág. 38/39). Precedentes: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. FRESADOR E FERRAMENTEIRO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/1995. ANOTAÇÃO EM CTPS. RUÍDO E HIDROCARBONETOS. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. EPI INEFICAZ. CONVERSÃO INVERSA. NÃO CABIMENTO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DESDE A DER. LIMITAÇÃO DO ARTIGO 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA ALTERADOS DE OFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS PELO INSS. PREQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA E DO AUTOR PROVIDA EM PARTE. (...)” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002811-68.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 24/06/2021, DJEN DATA: 30/06/2021) “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FERRAMENTEIRO. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. RUÍDO. EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES LEGAIS. (...).” (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1950585 - 0004252-59.2012.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 17/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016) Com relação ao período de 01/03/1996 a 31/12/2003 não foram trazidos aos autos documentos hábeis a demonstrar que o autor trabalhou exposto a agentes nocivos, devendo o período ser computado como tempo de serviço comum. Quanto ao argumento de que o PPP não observou a metodologia correta, verifica-se que legislação pertinente não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Nesse sentido, já se manifestou o seguinte julgado: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOVIVO RUÍDO. METODOLOGIA DE MEDIÇÃO. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO. VOTO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004182-03.2016.4.03.6126 RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do v. acórdão que negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial exercida de 01/01/2004 a 23/07/2004, 24/07/2004 a 01/08/2006 e 01/04/2008 a 28/04/2008. Aduz a parte embargante que há ocorrência de erro material no julgado, apresentando afronta a Princípio Constitucional basilar. Aduz que houve impugnação da r. sentença por meio de apelação, no tocante ao fato de ter sido desconsiderado o disposto no laudo técnico quanto à incapacidade laborativa total para o trabalho. Não obstante os Embargos Declaratórios opostos no prazo legal, também interpôs recurso de apelação, IMPUGNANDO e REQUERENDO A REVISÃO DO JULGADO exatamente no ponto da sentença prolatada pelo MM Juízo de Primeira Instancia, o qual, no mérito foi julgado improcedente o pedido Principal do Autor (sua aposentação por tempo de contribuição da pessoa portadora de deficiência), embasando-se a improcedência do pedido ante à deficiência em “grau leve”. Nestes termos e preenchidos os requisitos legais, aguarda a decisão desse Colendo Tribunal e E. Turma para que, acolhendo os Embargos, seja sanado o erro material, sendo a sua apreciação necessária ao bom e devido processo legal. O INSS foi intimado, nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004182-03.2016.4.03.6126 RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Trata-se de recurso interposto pelo autor em face da sentença que julgou o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição improcedente. O autor se insurge contra o não reconhecimento especial do período de 04/11/2008 a 19/01/2015. A sentença não o reconheceu pelo seguinte: No que relaciona ao período de 04/11/2008 a 19/01/2015, foi apresentado Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo (anexos 6 e 7), os quais não apontam o uso da metodologia da NHO-01 da FUNDACENTRO. Por isso, toda a informação acerca do agente nocivo ruído o qual estava submetido o autor está inviabilizada em face da ausência de dados indispensáveis. O Decreto nº 4.882/2003 modificou o Decreto nº 3.028, e impôs como requisito da especialidade do ruído "a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)". Se somente aceitamos como especiais a exposição a ruído superior a 85 dB (A), não há por que não exigir também o NEN, sobretudo por se tratar de norma de mesma hierarquia. Regulamentando a matéria, o art. 280 da IN/INSS nº 77/2015 dispõe que: Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: [...] IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. Apesar da referida previsão em Instrução Normativa, esta Turma Recursal vem decidindo seguidamente que a menção a uma ou outra metodologia de medição do ruído é irrelevante para desconstituir a conclusão de sujeição do segurado ao ruído, pois se deve ater mais às conclusões dos documentos comprobatórios, do que às técnicas determinadas pelas instruções normativas do INSS. Em geral, se faz menção à dosimetria, à NR 15, decibelímetro ou NHO-01. Em todos os casos, se aceita a nocividade quando acima dos limites toleráveis. Isso porque a previsão de uma ou outra metodologia em Instrução Normativa do INSS exorbita de qualquer poder regulamentar, estabelecendo exigência não prevista em lei. O art. 58, § 1º da LBPS apenas estabelece que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, com base em laudo técnico expedido por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia aceita por suas profissões. De se ressaltar ainda que o PPP se encontra corroborado por LTCAT, o qual tem informações mais detalhadas sobre a medição (anexo 7). O PPP informa que o autor esteve exposto a ruído de 98 dB (A) no desempenho de suas atividades (anexo 6), o que, de acordo com a Pet nº 9.059/RS, garante o direito à contagem especial da atividade. [...] (TRF2 SEGUNDA TURMA RECURSAL Recursos 05100017820164058300 JORGE ANDRÉ DE CARVALHO MENDONÇA 23/03/2018) Por tais razões, deve ser rejeitada a tese de que o labor não poderia ser reconhecido como especial em razão da metodologia incorreta na medição do ruído. Conforme disposto no art. 70-F do Decreto nº 3.048/99: “§ 1º É garantida a conversão do tempo de contribuição cumprido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado, inclusive da pessoa com deficiência, para fins da aposentadoria de que trata o art. 70-B, se resultar mais favorável ao segurado (Incluído pelo Decreto nº 8.145, de 2013).” Nos termos dos artigos 70-E, e 70-F, §1º, do Decreto nº 3048/99, para a realização do cálculo do segurado que, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau alterado, o tempo de contribuição deve ser calculado com a aplicação do fator de conversão, nos termos previstos no citado Decreto. Neste caso deve ser aplicado o fator 1,32, para conversão da atividade especial em comum, uma vez que mais vantajoso para o segurado, segundo o Decreto nº 3.048/99, bem como o fator 0,94 para conversão da atividade comum. Dessa forma, convertendo-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos, em tempo de serviço comum pelo fator 1,32, somados aos períodos incontroversos até a data do requerimento administrativo (DER em 27/01/2015) perfazem-se 29 (vinte e nove) anos e 07 (sete) dias de contribuição, insuficientes para concessão do benefício nos termos previstos na Lei Complementar nº 142/2013. Portanto, faz jus o autor apenas à averbação da atividade especial desenvolvida nos períodos de 18/01/1993 a 01/09/1995, 01/01/2004 a 23/07/2004, 24/07/2004 a 01/08/2006 e 01/04/2008 a 28/04/2008, mantendo-se a improcedência do pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência. Ante o exposto nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial exercida de 01/01/2004 a 23/07/2004, 24/07/2004 a 01/08/2006 e 01/04/2008 a 28/04/2008, nos termos da fundamentação. É o relatório.” g.n. Pela análise dos laudos constantes dos autos há que se observar que não ficou demonstrado o cumprimento dos requisitos previstos na LC nº 142/2013, para fins de concessão do benefício vindicado. Se observa que foi realizada perícia em 02/08/2016 – (Id 136405103 - Pág. 86/89) constatando que o autor era portador de cegueira em olho esquerdo, respondendo aos quesitos: “(...) 3. Em caso afirmativo, essa doença ou afecção o (a) incapacita para 0 SEU TRABALHO OU PARA SUA ATIVIDADE HABITUAL? (A negativa a este quesito torna prejudicados os quesitos de n1 14). R: não, por isso o mesmo continuou sua função até então. (...) 14. Em caso afirmativo, a partir de quando (dia, mês, ano) as lesões se consolidaram, deixando sequela (s) definitiva (s)? R: desde 24/01/1997. 15. Esta (s) sequelas (s) implica (m) redução da capacidade para o trabalho que habitualmente, exercida? R: sim. 16. Esta (s) sequelas (s) implica (m) em maior esforço para o desempenho da mesma atividade exercida à época do acidente? R: Não se aplica. (...) 5. o mesmo não pode executar funções que demandem visão binocular, como trabalho em altura, trabalhar portando arma de fogo, entre outras. (...)” Verificando contradição no laudo o magistrado a quo determinou esclarecimento por parte do expert e, conforme se extrai da retificação do laudo médico pericial (id 136405103 - Pág. 92/94), foi conclusivo no sentido de que o autor se encontra incapacitado para o trabalho, afirmando que a incapacidade é definitiva. Ainda foi realizado Laudo sócio econômico (id 136405103 - Pág. 115/123) em 08/08/2017, tendo informado que o autor não é hipossuficiente economicamente, o que se pode concluir tecnicamente que ele não se encontra em situação de extrema pobreza. Contudo, não basta ser a pessoa deficiente para ter direito à aposentadoria na forma prevista na Lei Complementar nº 142/2013. Também é necessário comprovar, por meio de avaliação funcional (e não apenas perícia médica) que o impedimento sensorial, em interação com diversas barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do artigo 2º da Lei Complementar 142/2013: “Art. 2º Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Verifica-se que a perícia foi produzida como se o caso versasse sobre benefício por incapacidade laborativa e, por força do artigo 4º da Lei complementar nº 142/2013, a avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento (Decreto n. 3.048/1999, artigo 70-A). Tal procedimento restou inobservado na perícia produzida em juízo, que tratou o caso como se versasse pedido de benefício por incapacidade, com quesitos médicos específicos para esse tipo de benefício. Desse modo, a prova pericial não foi produzida nos termos previstos na legislação, assim, não se presta a revelar os requisitos para a concessão da aposentadoria de pessoa com deficiência prevista na LC nº 142/2013. Portanto, neste caso, não se fazem presentes quaisquer das hipóteses previstas em lei a autorizar o provimento dos embargos de declaração. Desse modo, pretende o embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. No mais, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, in casu, inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. Confira-se, nesse sentido: "Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do "decisum" quando se tratar de equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado." (STJ, Edcl 13845, rel. Min. César Rocha, j. 29/06/1992, DJU 31/08/1992, p. 13632)" Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva aos dispositivos de lei federal e a preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há para ser discutido ou acrescentado nos autos.
Diante do exposto, acolho em parte os embargos de declaração opostos pelo autor, apenas para corrigir o erro material, mantido no mais o v. acórdão, conforme fundamentação. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. REQUISITOS DA LC 142/2013. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. ERRO MATERIAL CORRIGIDO. 1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC de 2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. Observa-se que assiste razão em parte ao embargante, com relação aos parágrafos, in verbis: “(...) Cumpre ressaltar que tanto o INSS quanto o autor não impugnaram a parte da r. sentença em que foi reconhecida a incapacidade em ‘grau leve’ (id 136405103 - Pág. 159 – período de 24/01/1997 a 12/03/2015 – pontuação 6775), tendo assim transitado em julgado esta parte do decisum. Portanto, a controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida de 18.01.1993 a 01.09.1995, 01.03.1996 a 01.08.2006 e 01.04.2008 a 29.04.2008, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a pessoa com deficiência desde a DER em 27/01/2015. (...)” g.n. 3. Se observa pelo recurso de apelação do autor (id 136405111) que houve impugnação da parte da sentença por não ter considerado o laudo conclusivo, conforme se extrai d e parte do relatório (id 251293049): “O autor também interpôs apelação, alegando que a r. sentença é contraditória e expressa clareza e objetividade, quando informa que se primou pela prova técnica (produzida na seara administrativa), e deixou de reconhecer a primazia da prova técnica (perícia médica e perícia social) produzidas nos autos e que concluíram para a procedência do pedido inicial. Requer seja julgado procedente o pedido inicial, para condenar o Instituto recorrido à concessão do Benefício pleiteado nos exatos termos do pedido inicial: Aposentadoria Por tempo de Contribuição da Pessoa Portadora de deficiência, desde a data de entrada do requerimento, DER em 27.01.2015, mediante o reconhecimento da atividade especial.” g.n. 4. Corrigido o erro material apontado para excluir os citados parágrafos, passando assim a constar do julgado: “A controvérsia se restringe ao reconhecimento da atividade especial exercida de 18.01.1993 a 01.09.1995, 01.03.1996 a 01.08.2006 e 01.04.2008 a 29.04.2008, bem como o reconhecimento da deficiência laborativa do autor, para o fim da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a pessoa com deficiência desde a DER em 27/01/2015.” 5. No mais, a matéria objeto dos presentes embargos de declaração foi apreciada de forma clara com o mérito da causa, conforme se depreende da transcrição de parte do voto pertencente ao respectivo acórdão embargado. 6. Pela análise dos laudos constantes dos autos há que se observar que não ficou demonstrado o cumprimento dos requisitos previstos na LC nº 142/2013, para fins de concessão do benefício vindicado. 7. Não basta ser a pessoa deficiente para ter direito à aposentadoria na forma prevista na Lei Complementar nº 142/2013. 8. Também é necessário comprovar, por meio de avaliação funcional (e não apenas perícia médica) que o impedimento sensorial, em interação com diversas barreiras, pode obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos do artigo 2º da Lei Complementar 142/2013: “Art. 2º Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. 9. Embargos acolhidos em parte. Erro material corrigido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração apenas para corrigir o erro material, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.