Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: KINEA INVESTIMENTOS LTDA., ICARROS LTDA., ITAU CORRETORA DE SEGUROS S.A. Advogados do(a)
IMPETRANTE: LUIS EDUARDO PEREIRA ALMADA NEDER - SP234718, RAFAEL FUKUJI WATANABE - SP272357, SIDNEY KAWAMURA LONGO - SP221483
IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
Intimação - TIPO B MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5037215-98.2021.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, a fim de que este Juízo autorize as impetrantes a apurarem o lucro real deduzindo, em dobro, as despesas como PAT, conforme a lei em sentido estrito (Leis nº’s 6.321/76 e 9.532/97), afastando-se os atos normativos infralegais em sentido contrário, inclusive o art. 3º, § 4º, da Lei nº 9249/95 e, ato seguinte, calcularem o IRPJ e o adicional de IRPJ sobre as bases de cálculo daí resultantes, sem a limitações do Decreto nº 10.854/21. Requerem, ainda, que seja reconhecido o direito de compensarem/restituírem os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, atualizados pela taxa SELIC. Aduzem, em síntese, que estão inscritas como beneficiárias do Programa de Alimentação ao Trabalhador – PAT, situação que as legitima a deduzirem 4% do imposto de renda devido em cada período de apuração, nos termos das Leis 6.321/76. Alegam, entretanto, que atos normativos infra-legal, em especial o Decreto nº 10854/2021 e o Regulamento do Imposto de Renda, estabelecem limitações quantitativas para fins de dedução, em afronta aos princípios da legalidade e da hierarquia das normas. O pedido liminar foi deferido, Id. 239272131. A União Federal interpôs recurso de Agravo de Instrumento, Id. 240212058. A autoridade impetrada apresentou suas informações, Id. 240692425. O impetrante opôs embargos de declaração que foi parcialmente provido, Id. 246750699. O impetrante interpôs recurso de Agravo de Instrumento, Id. 247920591. Parecer do Ministério Público Federal, Id. 255608718. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, afasto a preliminar de inadequação da via eleita por se tratar de mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que o impetrante efetivamente é compelido ao recolhimento dos valores questionados nos autos. Quanto ao mérito, considerando que a situação fática inicialmente narrada na petição inicial não sofreu mudanças significativas ao longo do processamento do feito e tendo em vista que não foram apresentados elementos hábeis a desconstituir o entendimento exarado por este juízo por ocasião da análise do pedido liminar, reitero a decisão anteriormente proferida. As impetrantes se insurgem em face do Decreto nº 10854/2021 e do Regulamento do Imposto de Renda, que regulamentaram as deduções de imposto de renda quanto aos gastos com o Programa de Alimentação do Trabalhador, em afronta ao disposto na Lei nº 6321/76. Com efeito, a Lei n.º 6321/76 estabelece: Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. § 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável. § 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes. Outrossim, a Lei nº 9.532/97 dispõe: Art. 5º A dedução do imposto de renda relativa aos incentivos fiscais previstos no art. 1º da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, no art. 26 da Lei nº 8.313, de 23 de dezembro de 1991, e no inciso I do art. 4º da Lei nº 8.661, de 1993, não poderá exceder, quando considerados isoladamente, a quatro por cento do imposto de renda devido, observado o disposto no § 4º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 1995. Por sua vez, o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3009/99, alterado pelo nº 9580/2018) consignou: Art. 641. A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto sobre a renda devido o valor equivalente à aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período de apuração, no PAT, instituído pela Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976, nos termos estabelecidos nesta Seção (Lei nº 6.321, de 1976, art. 1º). Parágrafo único. As despesas de custeio admitidas na base de cálculo do incentivo são aquelas que vierem a constituir o custo direto e exclusivo do serviço de alimentação, e poderão ser considerados, além da matéria-prima, da mão de obra, dos encargos decorrentes de salários, do asseio e dos gastos de energia diretamente relacionados ao preparo e à distribuição das refeições. Art. 642. A dedução de que trata o art. 641 fica limitada a quatro por cento do imposto sobre a renda devido em cada período de apuração e o excesso poderá ser transferido para dedução nos dois anos-calendário subsequentes (Lei nº 6.321, de 1976, art. 1º, § 1º e § 2º; e Lei nº 9.532, de 1997, art. 5º). (..) Já o Decreto nº 10854/2021 determina: Art. 186. O Decreto nº 9.580, de 2018, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 645..................................................................................................... § 1º A dedução de que trata o art. 641: I - será aplicável em relação aos valores despendidos para os trabalhadores que recebam até cinco salários mínimos e poderá englobar todos os trabalhadores da empresa beneficiária, nas hipóteses de serviço próprio de refeições ou de distribuição de alimentos por meio de entidades fornecedoras de alimentação coletiva; e II - deverá abranger apenas a parcela do benefício que corresponder ao valor de, no máximo, um salário-mínimo. Como se nota, a Lei nº 6321/76 concedeu aos empresários que forneçam alimentação a seus trabalhadores a dedução em dobro do respectivo custo (gastos totais menos o que é descontado do empregado), sendo estabelecido que a dedução ocorre quando da contabilização das despesas, reduzindo o lucro tributável pelo imposto de renda, sendo uma vez em decorrência da contabilização das despesas e outra vez, no mesmo montante, a título de incentivo fiscal, mediante dedução na apuração do lucro real (denominado de lucro tributável na citada Lei). Por sua vez, os Decretos regulamentadores determinaram que a dedução é efetuada diretamente sobre o Imposto devido e não sobre o lucro tributável, mediante a aplicação da alíquota do imposto de renda sobre o total das despesas, alterando a base de cálculo do benefício fiscal. Assim, é certo que os Decretos questionados desbordaram da lei, de forma a inová-la, ofendem assim o princípio da hierarquia das normas, de modo a se reconhecer a existência de ilegalidade e inconstitucionalidade das normas infralegais ora questionadas. Nesse sentido, colaciono os precedentes abaixo, bem elucidativos da questão em foco: Processo AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5033048-39.2020.4.03.0000 Relator(a) Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA Órgão Julgador 3ª Turma Data do Julgamento 06/08/2021 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 09/08/2021 Ementa E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. PAT - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. LEI 6.321/1976. CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. DEDUÇÃO DE DESPESAS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NORMAS INFRALEGAIS. INDEVIDA INOVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. PRECEDENTES. 1. Os Decretos 78.676/1976, 05/1991 e 3.000/1999, editados com objetivo de regulamentar o benefício fiscal, extrapolaram os limites legais, ao alterarem a forma de dedução dos custos do PAT, fazendo incidir o desconto diretamente sobre o imposto de renda devido, e não sobre o "lucro tributável", conforme previsto na Lei 6.321/1976, gerando majoração do IRPJ devido através de normas infralegais, violando o princípio da estrita legalidade (artigos 150, I, CF, e 97, CTN). 2. Igualmente, ofendem o princípio da estrita legalidade a Portaria Interministerial 326/1977 e a IN RFB 267/2002, pois estabeleceram custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, inovando as regras da própria Lei 6.321/1976. 3. Quanto ao momento de incidência dos benefícios fiscais das Leis 6.297/1975 e 6.321/1976, assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em primeiro lugar, há dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e sobre esta base econômica deve ser calculado o adicional. Colhe-se de tal precedente que a redução da base de cálculo reflete, indiretamente, na redução do respectivo adicional, o que é admitido pela legislação, sendo, ademais, compatível com o artigo 3º, §4º da Lei 9.249/1995, pois não há dedução diretamente da alíquota adicional de 10%. 4. Agravo de instrumento provido. Processo ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP 5018163-53.2020.4.03.6100 Relator(a) Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR Órgão Julgador 3ª Turma Data do Julgamento 13/07/2021 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 15/07/2021 Ementa E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 6.321/76. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. DECRETOS 78.676/76, 05/91 e 3.000/99. PORTARIA INTERMINISTERIAL 326/77. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF 267/2002. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. O Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, benefício fiscal previsto pela Lei 6.321/76, deve ser deduzido do lucro tributável, conforme disposto em seu artigo 1º. 2. Os Decretos 78.676/76, 05/91 e 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) extrapolaram sua função regulamentar ao alterarem a base de cálculo do referido benefício fiscal, para fazê-lo incidir diretamente sobre o IRPJ devido, e não sobre o "lucro tributável", nos termos da Lei 6.321/76, desrespeitando, assim, os princípios da estrita legalidade e da hierarquia das leis. Precedentes desta Corte. 3. No que concerne à Portaria Interministerial 326/77 e à Instrução Normativa SRF 267/2002, o entendimento sedimentado no c. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, ao fixarem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do PAT, referidos atos administrativos estabeleceram limitação ilegal não prevista na Lei 6.321/76. 4. O benefício fiscal supracitado se aplica ao adicional do imposto de renda da seguinte maneira: procede-se primeiro à dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, sobre o qual deverá ser calculado referido adicional. Precedentes do c. STJ. 5. Apelação e remessa oficial não providas. TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 337600 - 0009642-25.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 01/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/08/2018 MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. LEI Nº 6.321/76. DECRETOS 78.676/76, 5/91 E 3.000/99. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA HIERARQUIA DAS LEIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DAS IMPETRANTES PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO PROVIDA. 1. Há entendimento pacífico no STJ no sentido de que aos mandados de segurança preventivos não se aplica o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto no artigo 18 da Lei 1.533/51 (vigente à época da impetração). Precedentes do STJ. 2. Os Decretos 78.676/76, 05/91 e 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) foram editados com a finalidade de regulamentar a Lei 6.321/76, mas extrapolaram sua função regulamentar ao alterarem a base de cálculo do PAT, fazendo-o incidir diretamente sobre o IRPJ devido, e não sobre o "lucro tributável", bem como ao estabelecerem custos máximos das refeições individuais dos trabalhadores para fins de cálculo da dedução do referido benefício fiscal. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. O PAT, instituído pela Lei 6.321/76, aplica-se ao adicional do Imposto de Renda da seguinte maneira: deduzem-se as correspondentes despesas do lucro da empresa, chegando-se ao lucro real, sobre o que deverá ser calculado o adicional. Precedentes do STJ. 4. No caso em comento, a ação foi ajuizada após 09.06.2005, de modo que o prazo prescricional a ser considerado é o de cinco anos, nos termos do disposto no artigo 168, I, do CTN. 5. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei 10.637/02, uma vez que era essa a legislação vigente na data do ajuizamento da presente demanda. REsp 1137738/SP.” 6. Apelação das impetrantes provida. Apelação da União não provida. Anoto, ainda, que a autorização prevista em lei para sua regulamentação, não contempla permissão para a modificação de seu conteúdo material, sob pena do Poder Executivo afrontar o princípio da separação dos poderes. Por fim, deixo claro, que o impetrante fica autorizado a apurar o tributo questionado nos exatos termos da Lei n° 6.321/76, o que, como consequência lógica, afasta quaisquer disposições infralegais em sentido contrário, todavia, não inclui o art. 3º, § 4º, da Lei nº 9249/95, pois se tratam de disposições legalmente previstas, que somente podem ser afastadas caso confrontem com dispositivos constitucionais, o que não é o caso dos autos. Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a liminar anteriormente deferida, a fim de autorizar que as impetrantes apurem o valor devido a título de IRPJ com a dedução do incentivo fiscal do Programa de Alimentação do Trabalhador PAT nos precisos termos das Leis n°’s 6.321/76 e 9.532/97, desconsiderando-se as limitações impostas pelo Decreto 10.854/21 ou demais disposições infralegais em sentido contrário, o que não incluiu o art. 3º, § 4º, da Lei nº 9249/95. Reconheço ainda o direito das impetrantes em procederem à compensação/restituição tributária do quanto recolheram a maior no período quinquenal que antecedeu à propositura desta ação, cujo valor poderá ser atualizado monetariamente pela variação da Taxa Selic, sem quaisquer outros acréscimos, procedimento que somente poderá ser adotado após o transito em julgado desta sentença, nos termos do artigo 170-A do CTN. Deixo explicitado que a exatidão do valor a ser compensado será de exclusiva responsabilidade das impetrantes, ressalvando-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, o direito de exigir o que eventualmente for compensado em desacordo com o que restar transitado em julgado nestes autos. Quanto ao procedimento de restituição, deixo claro que o impetrante deve realizar o procedimento administrativo próprio junto à Receita Federal do Brasil, pois a via do mandado de segurança não pode ser adotada com substitutiva da ação de cobrança, nem comporta a expedição de precatório. Custas “ex lege”. Honorários advocatícios indevidos. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se. SãO PAULO, 6 de fevereiro de 2023.