Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ETSE - EMPRESA DE TRANSMISSAO SERRANA S.A. Advogados do(a)
APELADO: DANIEL LUIZ FERNANDES - SP209032-A, MARCELO BAETA IPPOLITO - SP111361-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023969-96.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
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APELADO: ETSE - EMPRESA DE TRANSMISSAO SERRANA S.A. Advogados do(a)
APELADO: DANIEL LUIZ FERNANDES - SP209032-A, MARCELO BAETA IPPOLITO - SP111361-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ETSE - EMPRESA DE TRANSMISSAO SERRANA S.A. Advogados do(a)
APELADO: DANIEL LUIZ FERNANDES - SP209032-A, MARCELO BAETA IPPOLITO - SP111361-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, devem ser conhecidas a remessa necessária e a apelação. A apelada, como concessionária de serviços de transmissão de energia elétrica, através do firmado contrato de concessão, recolhe o IRPJ e CSLL nos termos dos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249 /95, que dispõem, in verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; II - dezesseis por cento: a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo; b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos 1º e 2º do art. 29 da referida Lei; III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. §3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. §4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014). § 1o A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei. Como é bem de ver das disposições em epígrafe, para a atividade de transporte de carga deve ser utilizado à alíquota de 8% (oito por cento), para o IRPJ, sendo 12% (doze por cento) para a CSLL, sobre a receita bruta decorrente da atividade. No caso concreto, a autora celebrou o contrato de concessão nº 006/2012-ANEEL (ID 17065997), cujo objeto é o serviço público de transmissão de energia elétrica, que compreende a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão (cláusula segunda). Como bem destacado na sentença, “da leitura atenta do instrumento contratual (ID 17065997), não se vislumbra a cindibilidade da pactuação, uma vez que as obras de infraestrutura caracterizam o meio para consecução do serviço de transmissão de energia, não sendo obrigação autônoma. (...) a autora é remunerada pelo poder concedente apenas por meio da "receita do serviço de transmissão" (RAP - cláusula sexta). Quer dizer, a remuneração pela execução do objeto contratado é una, "a ser auferida a partir da data de disponibilidade para operação comercial das instalações de transmissão". Evidencia-se, com isso, que a instalação de transmissão de rede básica não implica em uma prestação autônoma do contrato, sendo meio para a consecução da atividade pactuada. Assim, tratando-se de contrato de concessão cujo objeto é a prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, a realização de serviços de construção da infraestrutura necessária para tanto não descaracteriza o objeto do contrato, tampouco tem o condão de reclassificar a empresa como de construção civil”. Ressalte-se que a realização de serviços de construção, para atingimento de sua atividade fim, na hipótese, de prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, pelo qual aufere receitas, não desvirtua o objeto do contrato de concessão firmado pela recorrente, a ponto de classifica-la como empresa de construção civil. Interpretação diversa, a propósito, como aquela aplicada pela Receita Federal, quando da Consulta da contribuinte, consistiria em tributar receita decorrente de instauração de infraestrutura necessária para a consecução de sua atividade fim, não podendo ser segregadas. Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte: AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. IRPJ E CSLL. LUCRO REAL E LUCRO PRESUMIDO. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DE PRESUNÇÃO DE 8% E 12%. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. No âmbito do STJ rejeita-se a tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, louvando-se na existência de entendimento dominante sobre o tema. Até hoje, aplica-se, lá, a Súmula 586 de sua Corte Especial (DJe 17/03/2016). Confira-se: AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018 - AgInt nos EDcl no AREsp 876.175/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018 - AgInt no AgInt no REsp 1420787/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018 - AgRg no AREsp 451.815/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. 2. Ademais, cumpre lembrar o pleno cabimento de agravo interno contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa, a despeito da impossibilidade de realização de sustentação oral, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018 - AgInt no AREsp 936.062/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018 - AgRg no AREsp 109.790/PI, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016). Deveras, "Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno " (AgInt no AREsp 999.384/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 - REsp 1677737/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). 3. A jurisprudência dessa E. Corte Regional firmou entendimento no sentido de que o fato de o contrato de concessão de serviço público determinar ser de responsabilidade da concessionária a implantação, operação e manutenção das instalações da rede básica, para fins de prestação do serviço de transmissão de energia elétrica, não a caracteriza como empresa de construção, porquanto esta incumbência se apresenta como meio necessário para realização da atividade fim, razão pela qual a interpretação conferida pela Solução de Consulta n. 174 - COSIT, de 03 de julho de 2015, implica ônus tributário não previsto na legislação. 4. Não tem propósito o entendimento da Receita Federal em considerar a concessionária de serviço público de energia elétrica com a natureza de empresa de construção civil - apenas porque a mesma deve desempenhar obras de engenharia de modo incidental necessário ao objeto contratual - para fins de tributá-la de modo mais gravoso, quanto ao IRPJ e CSLL. A tributação sobre as receitas dos serviços prestados não pode ser de 32%, mesmo porque a autora não exerce serviço de construção civil que seja independente de seu objeto precípuo. 5. Receita Anual Permitida (RAP) é a remuneração que as empresas transmissoras recebem pela prestação do serviço público de transmissão de eletricidade aos usuários. Não tem cabimento fazer incidir o percentual de 32% na medida em que essa receita, ou faturamento, ou coisa que o valha, dessas firmas, não advém da construção civil. 6. O art. 15, III, "e", da Lei Federal nº 9.249/1995 tem destinatário claro: a empresa que tem como objeto empresarial "prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público", o que não é o caso da própria concessionária que necessitar promover tais obras para prestar corretamente o objeto da concessão. 7. De se lembrar que a autoridade fiscal só poderá se valer de analogia para suas exigências "na ausência de disposição expressa" (art. 108, CTN), o que não é o caso, já que existe disposição expressa no sentido de que as receitas decorrentes da transmissão de energia elétrica (RAP) possuem a natureza jurídica de remuneração por serviços de transporte de carga, levando-se em consideração que a energia elétrica é um bem móvel, de modo que os percentuais de presunção de lucro para fins de apuração das estimativas mensais de IRPJ e CSLL são de 8% e 12%. 8. Não é dado à Receita Federal, na espécie, desnaturar a seu bel prazer o contrato celebrado entre a autora e a União (por meio da ANEEL), mesmo porque isso traria insegurança jurídica para qualquer um que se dispusesse a celebrar contrato administrativo nominado com o Poder Público, em nítida oposição ao art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e ao sobre princípio da boa fé objetiva. 9. A própria Receita Federal (SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF/8ª RF/DISIT Nº 94, de 30 de março de 2004) já considerou que a transmissão de energia elétrica, como é conhecido o serviço de transporte de energia elétrica, "encaixa-se" (sic) no conceito jurídico de transporte de coisa, eis que a eletricidade tem a natureza de coisa móvel conforme o art. 83 do Cód. Civil. Sucede que para a legislação do imposto de renda o percentual a ser aplicado sobre a receita bruta, na determinação do lucro presumido, para a atividade de transporte é de 8%, aquele destinado ao transporte de coisas (para o transporte de pessoas seria de 16%). 10. Sentença deve ser mantida, inclusive quanto a incidência do art. 170-A do CTN, e à verba de sucumbência, já que a correção do valor da causa - reclamada pela União em sua contestação - foi aceita pelo Juízo em 31/10/2018. 11. Agravo interno improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020621-14.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 09/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/03/2020) PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DE ESTIMATIVA MENSAL DE IRPJ E CSLL. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECEITA DECORRENTE DE CONSTRUÇÃO DE INFRAESTRUTURA. ALÍQUOTA DE 32%. DESCABIMENTO. TRANSPORTE DE CARGA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. I. A pretensão recursal procede. II. Independentemente da modernização dos padrões de contabilidade, a empresa de transmissão de energia elétrica não pode sofrer tributação segregada, relativamente às receitas decorrentes de construção, reforma e ampliação da infraestrutura vinculada a contrato de concessão de serviço público (artigo 15, §1º, III, e, da Lei n. 9.249 de 1995, com a redação dada pela Lei n. 12.973 de 2014). III. A companhia de transmissão de energia tem por objeto o transporte de carga, do qual vem a extrair as receitas e os lucros tributáveis. As atividades acessórias, condicionantes da prestação de serviço público não podem logicamente assumir autonomia, a ponto de gerarem riquezas tributadas à parte, mediante, por exemplo, alíquota distinta. IV. Elas vêm associadas ao núcleo da empresa de transmissão de energia elétrica, representando uma das etapas da execução do serviço, como ocorre com as entidades concessionárias às quais se prevê o dever de implantar a infraestrutura da atividade, de executar obra pública condicionante da concessão (artigo 2º, III, da Lei n. 8.987 de 1995). V. A unidade operacional se reflete na remuneração, que é fixada em contrapartida à prestação de serviço público, à transmissão de energia elétrica, sem qualquer secessão oriunda da construção de obra pública, da implantação de infraestrutura da concessão (Receita Anual Permitida – RAP). Os custos incorridos na montagem das instalações elétricas são absorvidos com a arrecadação de receita tarifária, através de amortização (artigo 2º, III, da Lei n. 8.987 de 1995). VI. A Lei n. 12.973 de 2014, ao majorar a alíquota aplicável, nas antecipações mensais de IRPJ e CSLL, à atividade de construção (artigo 15, §1º, III, e, da Lei n. 9.249 de 1995), não se propôs, portanto, a suprimir a individualidade da concessão de serviço público; pretendeu apenas onerar a construção de obra pública enquanto empresa principal do contribuinte, como se pode extrair dos percentuais previstos para outras atividades, descritas autonomamente, sem acessoriedade, condicionalidade – revenda de combustível, locação de imóvel, “factoring”, entre outras. VII. A maior oneração somente se aplica na concessão administrativa, caso um terceiro execute a obra no lugar da entidade concessionária. Se ela própria se encarregar da implantação da infraestrutura, não se justifica o tratamento fiscal do ramo de construção, por estar diluída na atividade de prestação de serviço público. VIII. O fato de a Lei n. 12.973 de 2014 estabelecer expressamente, no caso de pluralidade de atividades, a incidência de alíquota específica para cada segmento apenas reforça a conclusão (artigo 15, §2º). IX. Se, independentemente do protagonismo ou acessoriedade da empresa, cada setor ficasse sujeito a uma tributação segregada, não haveria necessidade de imposição legal expressa. A própria construção de obra no âmbito da concessão de serviço público serviria de exemplo, de emblema da autonomia fiscal do acessório. X. Na verdade, a menção à pluralidade de segmentos foi feita somente com o intuito de estipular tributação separada para a hipótese de mais de uma atividade econômica principal – conglomerado. Se o contribuinte atua em mais de um setor empresarial, sem vinculação ou subordinação entre eles, justifica-se que as alíquotas aplicáveis ao regime de estimativa mensal de IRPJ e CSLL sejam individualizadas. XI. O que não corresponde, porém, à empresa de transmissão de energia elétrica, que não se propõe ao ramo de construção, exercendo-o apenas como acessório da prestação de serviço público. XII. Segundo a documentação juntada aos autos, a CTEEP é uma companhia de transmissão de energia elétrica, encarregando-se de implantar a infraestrutura da concessão de serviço público, enquanto dever contratual, instrumento de operação maior. As alíquotas, desse modo, de IRPJ e CSLL, no regime de estimativa mensal, não devem ser extraídas da atividade de construção (32%), mas da de transporte de carga (8% e 12%), à qual se equipara, para os efeitos legais, a energia elétrica (artigo 15, § 1º, II, a, da Lei n. 12.973 de 2014). XIII. A mudança da rubrica contábil dos investimentos em bens reversíveis da concessão – de ativo imobilizado a ativo financeiro – não exerce influência (artigo 36 da Lei n. 12.973 de 2014). A receita auferida com a prestação de serviço público é indivisível e sofre a tributação aplicada à fonte geradora principal, pouco importando se os custos dos bens reversíveis comportam amortização ou adição aos ingressos operacionais. XIV. As alíquotas de IRPJ e CSLL correspondem às da transmissão de energia elétrica (transporte de carga), sem que a modificação da classificação contábil dos investimentos autorize a oneração da receita de construção como categoria à parte. XV. Existem, portanto, elementos da probabilidade do direito, que condicionam a concessão de tutela de urgência (artigo 300, caput, do CPC). XVI. O perigo da demora provém da autuação do Fisco por aplicação de alíquota diversa, com a negativação da empresa, constrição executiva e impedimento à obtenção de certidão de regularidade fiscal. XVII. Agravo de instrumento a que se dá provimento. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024047-98.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 18/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/10/2019) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IRPJ E CSSL. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DE 8% E 12%. RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. O presente caso cuida de ação do procedimento comum ajuizada por concessionária de serviço público, tendo a empresa agravada alegado, na petição inicial, ser descabida a alteração da forma de tributação sobre a renda proveniente do exercício de sua atividade essencial, alegando que transmissão de energia elétrica deve ser equiparada ao transporte de carga, razão pela qual está sujeita aos percentuais de 8% (oito por cento) para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica e de 12% (doze por cento) para a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, das estimativas mensais de IRPJ e CSSL, quando a autora estiver submetida ao regime do Lucro Real, e para fins de cálculo dos pagamentos trimestrais, quando sujeita ao Lucro Presumido. 2. O fato de o contrato de concessão de serviço público, assinado em 2001, determinar ser de responsabilidade da concessionária a implantação, operação e manutenção das instalações da rede básica, para fins de prestação do serviço de transmissão de energia elétrica, não a caracteriza como empresa de construção, porquanto esta incumbência se apresenta como meio necessário para realização da atividade fim, razão pela qual a interpretação conferida pela Solução de Consulta n. 174 - COSIT, de 03 de julho de 2015, implica, ao menos em exame de cognição sumária, ônus tributário não previsto na legislação. 3. Tem-se, à primeira vista por verossimilhante o direito à manutenção do recolhimento do IRPJ e da CSLL nos termos dos artigos 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995, porquanto a prestação de serviço de energia elétrica pode ser equiparada ao transporte de carga. 4. Por outro lado, não se verifica a possibilidade de lesão ao interesse público, sendo certo, ainda, que, em caso de eventual improcedência, nada obstaria que a recorrente cobrasse os tributos nos moldes devidos, não se vislumbrando impossibilidade do status quo ante. 4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 567004 - 0022364-19.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 07/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2018 ) Logo, escorreita a sentença que declarou, em relação “ao Contrato de Concessão nº 006/2012-ANEEL, a inexistência de prestação de serviço de construção e, por consequência, de recebimento de receitas a este título, independentemente de sua classificação contábil, declarando, em relação às receitas decorrentes de tal contrato, a incidência do percentual de presunção de 8% e 12%, para fins de cálculo, respectivamente, dos pagamentos trimestrais de IRPJ e CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Presumido, e para fins de cálculo, respectivamente, das estimativas mensais, de IRPJ e da CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Real”. Todavia, no que concerne à verba honorária, comporta retoques a sentença. Os honorários advocatícios, consoante se vê pela sentença ID 145162751, foram arbitrados nos seguintes termos: “Condeno a ré ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no percentual mínimo do §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor atualizado da causa (§ 4º, III).” À causa foi atribuído o valor de R$ 5.543.162,79, conforme fls. 175/192, tendo sido rejeitada em sentença a impugnação a este valor. Pois bem. Dispõe o art. 85, no que interesse ao deslinde da controvérsia, que: “Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente. § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação. § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.” Segundo compreensão formada pelo Superior Tribunal de Justiça, “a leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo"” (STJ, REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019). Dito isso, observa-se que o proveito econômico, no caso em análise, é plenamente aferível, consubstanciado na diferença entre o valor exigido pelo FISCO e as alíquotas definidas no decisum. Logo, não se justifica a utilização do valor atribuído à causa como base de cálculo para o arbitramento de honorários advocatícios, como procedido na sentença. Ademais, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença, conforme obediência ao disposto no art. 85, § 4§º, II, do CPC. Registre-se, outrossim, que o novo estatuto processual estabeleceu, nas causas em que for parte a Fazenda Pública, os critérios objetivos para a fixação dos honorários de sucumbência, com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido na demanda, prevendo cinco faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para essa apuração (art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015), as quais deverão ser observadas quando da definição do percentual. Por fim, quanto aos honorários advocatícios recursais, o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Originária nº 2063, a sucumbência recursal surgiu com o objetivo de remunerar o advogado vencedor pelo trabalho realizado independentemente de apresentação de contrarrazões, bem como para evitar a interposição de recursos protelatórios. Diante disso e, em atenção aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça alicerçados no Enunciado Administrativo n. 7, daquele Sodalício, no sentido de que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016,será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, §11,do novo CPC" (STJ, AgInt no AREsp 1514423/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 19/03/2020 e AgInt nos EREsp 1454212/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2017, DJe 02/02/2018), determino o acréscimo de um ponto percentual ao percentual a ser fixado a título de verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do citado dispositivo.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023969-96.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Trata-se de remessa necessária e de recurso apelação interposto pela UNIÃO (Fazenda Nacional) contra sentença que, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou procedente o pedido, “para declarar, exclusivamente ao Contrato de Concessão nº 006/2012-ANEEL, a inexistência de prestação de serviço de construção e, por consequência, de recebimento de receitas a este título, independentemente de sua classificação contábil, declarando, em relação às receitas decorrentes de tal contrato, a incidência do percentual de presunção de 8% e 12%, para fins de cálculo, respectivamente, dos pagamentos trimestrais de IRPJ e CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Presumido, e para fins de cálculo, respectivamente, das estimativas mensais, de IRPJ e da CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Real”. A presente ação de procedimento comum foi ajuizada por ETSE - EMPRESA DE TRANSMISSAO SERRANA S.A. contra a ora apelante argumentando, em suma, a ilegalidade e inconstitucionalidade entendimento firmado pela Ré e a impossibilidade de tributação dos serviços prestados pela Autora com base na aplicação do percentual de presunção de 32%. Objetivou, ao final, fosse reconhecida, “exclusivamente no bojo do "Contrato de Concessão" n 2 006/2012 — ANEEL, a inexistência de prestação de serviço de construção e, por consequência de recebimento de receitas a este título, independentemente de sua classificação contábil (receita de construção e receita financeira referente ao Ajuste a Valor Presente), mantendo-se a aplicação do percentual de presunção de 8% e 12%, para fins de cálculo, respectivamente, dos pagamentos trimestrais de IRPJ e CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Presumido e para fins de cálculo, respectivamente, das estimativas mensais, de IRPJ e da CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Real”. Indeferido o pedido de tutela provisória, conforme decisão de fls. 82/85 – ID 150420632, contra a qual foi interposto agravo de instrumento (processo n. 0021755-02.2016.4.03.0000). Contestação (fls. 141/156) e réplica (fls. 175/192) apresentas. Pela sentença (ID 150420792), prolatada em maio de 2020, entendeu a Magistrada sentenciante que “a empresa autora celebrou o contrato de concessão nº 006/2012-ANEEL (ID 17065997), cujo objeto é o serviço público de transmissão de energia elétrica, que compreende a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão (cláusula segunda). Da leitura atenta do instrumento contratual (ID 17065997), não se vislumbra a cindibilidade da pactuação, uma vez que as obras de infraestrutura caracterizam o meio para consecução do serviço de transmissão de energia, não sendo obrigação autônoma”, Pontuou, ainda, que “tratando-se de contrato de concessão cujo objeto é a prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, a realização de serviços de construção da infraestrutura necessária para tanto não descaracteriza o objeto do contrato, tampouco tem o condão de reclassificar a empresa como de construção civil. Portanto, considerando-se que a atividade de construção tem caráter instrumental em relação à atividade de transmissão de energia elétrica, ainda que haja a separação das receitas dela decorrentes para fins contábeis, não se mostra possível a aplicação de regime e alíquotas tributárias diversas àquelas incidentes na atividade principal”. Concluiu, dessa forma, que “de rigor a manutenção da tributação como empresa prestadora de serviço público de transmissão de energia elétrica, considerada como transporte de carga, com a aplicação dos percentuais de presunção de lucro para fins de apuração das estimativas mensais de IRPJ e CSLL correspondentes a 8% e 12%, tanto para as estimativas mensais devidas no regime de lucro real, quanto para os pagamentos trimestrais referentes ao regime e lucro presumido”. Em suas razões de recorrer (ID 150420801), alega a União, em síntese, que: a) “com a superveniência da Lei nº 12.973, de 2014, a empresa concessionária está submetida, relativamente às suas receitas de construção e manutenção de infraestrutura, vinculadas a contrato de concessão de serviço público, ao regime tributário aplicável às empresas de construção civil, cujo percentual de presunção é de 32% para o IRPJ e para a CSLL”; b) “tendo em vista a mudança de regulamentação relativamente à escrituração contábil, as obras de infraestrutura realizadas pelas concessionárias de serviço público deixaram de ser registradas como ativo imobilizado do concessionário (porque o contrato de concessão não lhe transfere o direito de controle, muito menos de propriedade, do uso da infraestrutura de serviços públicos), para serem consideradas ativos financeiros, conforme assentado na Solução de Consulta COSIT nº 174/2015”; c) “após a análise dos aspectos contábeis que precederam a mudança na regra de tributação, conclui-se que não procede o argumento expendido pelas empresas concessionárias no sentido de que o objeto do contrato seria apenas a prestação do serviço de transmissão de energia elétrica e que as obras de infraestrutura a serem realizadas não seriam objeto autônomo do contrato, apto a ser tributado”; d) “in casu, o contrato de concessão de transmissão nº 006/2012 (id 17065997) estabelece em sua cláusula segunda que o seu objeto é o “serviço público de transmissão”, sendo que “a análise do contrato de concessão de serviço público precedido da execução de obra pública afasta o entendimento das empresas concessionárias no sentido de que haveria apenas um contrato de prestação de serviço de transmissão de energia”; e) “os contratos de concessão de transmissão de energia elétrica envolvem não apenas a transmissão de energia elétrica, mas também encerram a obrigação de construir e manter a infraestrutura necessária a tal desiderato, sendo bem de ver que a infraestrutura construída não pertence à concessionária, mas sim ao Poder concedente, a quem cabe a titularidade desses bens”; f) “os custos de implantação da infraestrutura necessária à prestação do serviço deixaram de ser contabilizados no ativo imobilizado da concessionária e consequentemente depreciados ao longo da fase de operação, para serem havidos como ativo financeiro, gerando como contrapartida o direito ao recebimento de caixa”. Sustenta, ainda, que “não remanesce dúvida quanto ao fato de que o serviço de construção, vinculado ao contrato de prestação de serviço público, pode e deve ser tributado sob pena de negar-se vigência ao art. 15, § 1º, III, “e”, e no art. 20, ambos da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, com a redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014”. Logo, “quando a lei vincula a prestação de serviços de construção a contrato de concessão de serviço público fica claro que todos os concessionários de transmissão de energia elétrica que têm outorgada a concessão de serviço público, precedido da realização de obra pública, ficam sujeitos à alíquota de 32% incidente sobre a base de cálculo constante da alínea “e” do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, com a redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, sob pena de negar-se vigência ao dispositivo.” Com contrarrazões (ID 150420805), os autos subiram a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0023969-96.2016.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação e dou parcial provimento à remessa necessária, apenas no tocante aos honorários sucumbenciais, nos termos da fundamentação supra. Honorários advocatícios recursais estabelecidos conforme a fundamentação. É como voto. E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME DE ESTIMATIVA MENSAL DE IRPJ E CSLL. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECEITA DECORRENTE DE CONSTRUÇÃO. ALÍQUOTA DE 32%. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. A apelada, como concessionária de serviços de transmissão de energia elétrica, através do firmado contrato de concessão, recolhe o IRPJ e CSLL nos termos dos artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249 /95. 2. A autora celebrou o contrato de concessão nº 006/2012-ANEEL (ID 17065997), cujo objeto é o serviço público de transmissão de energia elétrica, que compreende a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão. 3. A realização de serviços de construção, para atingimento de sua atividade fim, na hipótese, de prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, pelo qual aufere receitas, não desvirtua o objeto do contrato de concessão firmado pela recorrente, a ponto de classifica-la como empresa de construção civil. Precedentes desta Corte. 3. Escorreita a sentença na parte que declarou, em relação “ao Contrato de Concessão nº 006/2012-ANEEL, a inexistência de prestação de serviço de construção e, por consequência, de recebimento de receitas a este título, independentemente de sua classificação contábil, declarando, em relação às receitas decorrentes de tal contrato, a incidência do percentual de presunção de 8% e 12%, para fins de cálculo, respectivamente, dos pagamentos trimestrais de IRPJ e CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Presumido, e para fins de cálculo, respectivamente, das estimativas mensais, de IRPJ e da CSLL, quando a Autora estiver submetida ao regime do Lucro Real”. 4. Segundo compreensão formada pelo Superior Tribunal de Justiça, “a leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo"” (STJ, REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019). 5. Em relação à base de cálculo da verba honorária, observa-se que o proveito econômico, no caso em análise, é plenamente aferível, consubstanciado na diferença entre o valor exigido pelo FISCO e as alíquotas definidas no decisum. Logo, não se justifica a utilização do valor atribuído à causa como base de cálculo para o arbitramento de honorários advocatícios, como procedido na sentença. 6. Tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença, conforme obediência ao disposto no art. 85, § 4§º, II, do CPC. 7. Apelação da União desprovida. Remessa necessária parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.