Execução Fiscal 5001416-26.2019.4.03.6112 - TRF3

Execução Fiscal 5001416-26.2019.4.03.6112 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL EXECUTADO: UILSON APARECIDO ULIAN & CIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) EXECUTADO: DANILO HORA CARDOSO - SP259805 D E C I S Ã O EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5001416-26.2019.4.03.6112 / 1ª Vara Federal de Presidente Prudente Vistos em Inspeção. IDs 247564276 e 254709985 – UILSON APARECIDO ULIAN & CIA LTDA. – em recuperação judicial interpôs Exceção de Pré-Executividade em face da UNIÃO. Defendeu, inicialmente, o cabimento da via excepcional para a sustentação de sua defesa. No mérito, sustentou a ocorrência de excesso de execução em razão do alegado desrespeito à limitação da base de cálculo das contribuições devidas a terceiros em razão do art. 4º da Lei nº 6.950/1981. Alegou ser indevida inclusão de verbas de caráter não remuneratório na base de cálculo das contribuições previdenciárias, como o aviso prévio indenizado, o adicional de um terço sobre as férias, os 15 primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente e as férias indenizadas. Requereu, ao final, o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade de modo a que fosse extinta esta Execução Fiscal em razão da ausência de certeza, liquidez e exigibilidade das CDA que a instrui. A Excepta respondeu de forma a invocar a inadequação da via para a discussão de matérias de mérito, bem assim refutar cada uma das oposições articuladas pela Excipiente. Pugnou, ao final, pela rejeição da Exceção de Pré-Executividade. É o relatório. Decido. É caso de não conhecimento da Exceção de Pré-Executividade uma vez que existe expressa legislação, bem assim, posicionamento jurisprudencial solidificado, regulando as matérias. Todavia, adequado, primeiramente, que se defina o alcance desta oposição. A Exceção ou Objeção de Pré–Executividade é faculdade apresentada ao executado para que no curso da execução apresente defesa referente às matérias que podem ou poderiam ser conhecidas pelo Juiz de ofício, sem dilação probatória, especialmente se versarem sobre evidente nulidade do título. É meio processual construído pela doutrina e jurisprudência para fins de que possa a parte suscitar a apreciação da nulidade em não o fazendo o julgador, independentemente de prestar garantia. Saliente-se que em regra o meio processual adequado seriam os embargos e que, ao contrário do que possa inicialmente parecer, nem todas as nulidades devem ser reconhecidas ex officio. Por isso que é incabível a medida quando se trate de matérias que refujam a nulidade processual, em especial se referentes ao mérito da própria cobrança ou de qualquer de seus componentes, ou quando não se trate de aspectos meramente formais do título, mas de apreciação da própria regularidade da forma. Explico: ao Juiz cabe verificar de ofício se na certidão de dívida ativa há indicação dos dispositivos legais infringidos, mas não lhe cabe dizer sem alegação da parte que certo dispositivo é indevidamente invocado; cabe verificar se há indicação da quantia devida, mas não se o valor corresponde ao efetivamente devido; cabe verificar se há indicação da origem e natureza da dívida, mas não se corresponde efetivamente ao correto; cabe verificar se há indicação do processo administrativo, mas não se há nulidades neste. Todas estas matérias, portanto, dependem de provocação da parte, precluindo se não levantadas na oportunidade própria (art. 278, CPC), que, no caso, são exatamente os embargos. No caso em tela alegou a Excipiente a ocorrência de excesso de execução por conta da indevida inclusão de rubricas nas bases de cálculo dos tributos objeto das CDAs respectivas. Ocorre que essa matéria não se enquadra em hipótese reconhecível de ofício pelo juiz, ainda que se refiram a matérias objeto de teses vinculantes emanadas dos Tribunais Superiores. Ademais, em se admitindo tal hipótese (reconhecimento da adequação da via), não procurou a Excipiente demonstrar contabilmente o apontado excesso de execução, demandando dilação probatória incabível na espécie. Vale dizer, sequer há demonstração de que as rubricas impugnadas pela Executada foram efetivamente consideradas na base de cálculo dos tributos que deram origem às CDAs impugnadas. Assim, a Exceção de Pré-Executividade não pode ser oponível à presente Execução Fiscal, calcada em Certidões de Dívida Ativa que tem presunção de liquidez e certeza. Sobre o tema, colho na jurisprudência os seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido”. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 [2017.00.56901-1], STJ - SEGUNDA TURMA, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 14/08/2018) “AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS (RE Nº 574.706). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA PRÓPRIA DE DEFESA NOS EMBARGOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é matéria própria de defesa nos embargos. É certo que recentemente o plenário do STF se posicionou contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (RE nº 574.706). Todavia, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária apuração contábil das receitas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Mas não em sede de exceção de pré-executividade. Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Ademais, a exceção de pré-executividade não veio acompanhada de qualquer documento apto a comprovar o alegado acréscimo indevido; todavia, caso viesse, seria imprescindível a dilação probatória. 2. Na espécie, mantém-se a multa aplicada a agravante, pois ausentes quaisquer das hipóteses para oposição dos embargos declaratórios, resta evidenciada sua improcedência manifesta, signo seguro de seu caráter apenas protelatório, a justificar, com base no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a multa fixada em 2% sobre o valor da causa originária. Nesse sentido: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.324.260/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/04/2016 - EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1337602/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 02/06/2016. 3. Agravo interno improvido”. (AI 5006937-52.2019.4.03.0000, TRF3 - 6ª Turma, rel. Des. Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, Intimação via sistema 07/12/2019) Dessa forma, por todo o exposto, NÃO CONHEÇO da Exceção de Pré-Executividade, tudo de acordo com a fundamentação. 2. ID 267608643 – Ante a notícia de encerramento da recuperação judicial, DEFIRO o pedido de penhora dos imóveis indicados pela Exequente. Expeça-se mandado de penhora, avaliação e intimação. 3. ID 247524587 – Prejudicado o pedido, em razão do deferimento da penhora de imóveis. 4. Intimem-se. CLÁUDIO DE PAULA DOS SANTOS Juiz Federal

06/06/2023, 00:00

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Conclusão (para despacho)

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Redistribuição (alteração de competência do órgão; sorteio)

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

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