Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: GERVASIO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERVASIO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005973-03.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: GERVASIO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERVASIO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
APELANTE: GERVASIO DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERVASIO DA SILVA Advogado do(a)
APELADO: HILARIO BOCCHI JUNIOR - SP90916-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator): Verifico, em juízo de admissibilidade, que os recursos ID 318175098 e ID 318175099 mostram-se formalmente regulares, motivados (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005973-03.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSS objetivando a condenação do requerido a pagar em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento “de atividade comum laborado pelo autor de 01.02.1988 a 23.09.1988 e, a conversão em atividades comuns dos períodos de atividades especiais (insalubres, perigosas e penosas) exercidos de 25.11.1988 a 17.12.1991, de 20.09.1993 a 18.03.1994, e de 06.02.1995 a 27.08.2019, bem como sua averbação junto ao INSS, requer que seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição fórmula 86/96 a partir da data do requerimento administrativo ocorrido em 26.11.2019 (...)”, sem a aplicação de fator previdenciário. A r. sentença, depois de anulado o julgado anterior, julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para o fim de reconhecer ao autor o direito à averbação do período de 22.09.1988 a 23.09.1988 (‘TENENGE TÉCNICA NACIONAL DE ENGENHARIA LTDA’), como em atividade urbana comum, e do período de 20.09.1993 a 18.03.1994 (“VIBRASIL INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA”), como em atividades especiais, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afeto ao NB 42/195.267.449-0.”. Sentença não submetida ao reexame de ofício. Irresignada, a Autarquia Previdenciária interpôs apelação, postulando a alteração da “distribuição dos ônus da sucumbência, inclusive dos honorários advocatícios, impondo ao autor o pagamento integral em face da sucumbência mínima do INSS (art. 86, parágrafo único, do CPC). Subsidiariamente, requer a redução do percentual de honorários a que o INSS foi condenado.”. Insurge-se também a parte autora, alegando, em apertada síntese, que deverão ser considerados como especiais os períodos compreendidos de 25.11.1988 a 17.12.1991, e de 06.02.1995 a 27.08.2019, mediante apresentação de laudos periciais produzidos em outros autos e juntados ao processado a título de prova emprestada, para o fim de julgar procedente a pretensão inaugural. Com contrarrazões apresentadas somente pela parte autora, subiram os autos a este E. Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005973-03.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO recebo-os e passo a apreciá-los nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. No entanto, não conheço do recurso ID 318175100, pois já se operou, em relação a ele, a preclusão consumativa. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91. A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II. Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal. Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II. Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício. Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição previstos no artigo 9º da EC nº 20/98. Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres. Portanto, antes da EC 103/19, vigoravam as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição: 1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98: a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998; b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%); c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres; 2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98: - têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres. A EC nº 103/2019, por sua vez, trouxe as seguintes regras de transição para os segurados filiados ao Regime Geral da Previdência Social até a entrada em vigor da referida norma: Art. 15. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, fica assegurado o direito à aposentadoria quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem. § 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º. § 3º Para o professor que comprovar exclusivamente 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, será equivalente a 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano para o homem e para a mulher, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e 100 (cem) pontos, se homem. § 4º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei. Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem. § 2º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e a idade de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão reduzidos em 5 (cinco) anos, sendo, a partir de 1º de janeiro de 2020, acrescidos 6 (seis) meses, a cada ano, às idades previstas no inciso II do caput, até atingirem 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem. § 3º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei. Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Art. 18. O segurado de que trata o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem; e II - 15 (quinze) anos de contribuição, para ambos os sexos. § 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade de 60 (sessenta) anos da mulher, prevista no inciso I do caput, será acrescida em 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. Art. 19. Até que lei disponha sobre o tempo de contribuição a que se refere o inciso I do § 7º do art. 201 da Constituição Federal, o segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social após a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional será aposentado aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, com 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 20(vinte) anos de tempo de contribuição, se homem. § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; II - ao professor que comprove 25 (vinte e cinco) anos de contribuição exclusivamente em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio e tenha 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem. § 2º O valor das aposentadorias de que trata este artigo será apurado na forma da lei. Art. 20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem; II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; III - para os servidores públicos, 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria; IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II. § 1º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio serão reduzidos, para ambos os sexos, os requisitos de idade e de tempo de contribuição em 5 (cinco) anos. § 2º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderá: I - em relação ao servidor público que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003 e que não tenha feito a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, à totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, observado o disposto no § 8º do art. 4º; e II - em relação aos demais servidores públicos e aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ao valor apurado na forma da lei. § 3º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não será inferior ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e será reajustado: I - de acordo com o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, se cumpridos os requisitos previstos no inciso I do § 2º; II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 2º. § 4º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social. Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. § 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. § 3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social. Da atividade especial: A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40. O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo. De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico. A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial. Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997. Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica. A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde. Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355). O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde. Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99). Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial. Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014). Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente. Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”. Destaque-se, por fim, que a perícia extemporânea no local de trabalho ou mesmo aquela realizada de forma indireta ou por similaridade são aceitas pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. 1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF. 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 1370229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014) Além disso, nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022). E a r. sentença, por sua vez, assim analisou o processado: "(...) De acordo com os autos, pretende o autor o reconhecimento dos períodos de 25.11.1988 a 17.12.1991 (“ELEVADORES SUR S.A”/ “THYSSENKRUPP ELEVADORES SA”), de 20.09.1993 a 18.03.1994 (“VIBRASIL INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA”) e de 06.02.1995 a 27.08.2019 (“ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA”), como laborados em atividades especiais, e do período de 01.02.1988 a 23.09.1988 (“TENENGE TÉCNICA NACIONAL DE ENGENHARIA LTDA”), como laborado em atividade urbana comum. Com relação ao período de 01.02.1988 a 23.09.1988 (“TENENGE TÉCNICA NACIONAL DE ENGENHARIA LTDA”), verifico que a controvérsia se limita à data do desligamento, eis que, administrativamente, a Autarquia fixou o termo final do vínculo dois dias antes do pretendido pelo autor (21.09.1988). No que se refere à prova documental, o autor junta cópia da CTPS (ID 33144382 - pág. 29), que informa que interessado foi contratado para exercer o cargo de ‘sub-almoxarife’, sendo dispensado em 23 de setembro de 1988. Observa-se, contudo, que o registro em CTPS tem presunção de veracidade apenas relativa (Súmula 225/STF), e que o CNIS, cuja cópia atualizada ora se junta aos autos, que também têm presunção relativa de veracidade (art. 19 do Decreto 3.048/99 e art. 58 da IN 77/2015), dispõe que a demissão ocorreu 21.09.1988, tal como reconhecido administrativamente. Assim, a princípio, a fim de ratificar a anotação do ID 33144382 - pág. 29, caberia ao autor juntar cópia do termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT), ou de documento análogo. Contudo, embora o autor não junte o TRCT, verifico que, na própria CTPS, no campo de ‘anotações gerais’ (ID 33144382 - pág. 41), há outro registro fixando a data de desligamento em 23.09.1988. Assim, considerando-se que a informação constante do ID 33144382 - pág. 41 encontra-se em ordem cronológica em relação aos demais vínculos, reputo suficientemente comprovado que o desligamento do autor se deu em 23.09.1988. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição a agentes nocivos físicos, químicos e/ou biológicos), seja pelo exercício de determinada atividade (categoria profissional) sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades, ou mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Primeiramente, insta salientar que, por força da decisão monocrática de ID 252698830, acolhida a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora em sede de apelação, sob o argumento de incongruências e omissões havidas em documentos fornecidos por seus empregadores, para anular a sentença anteriormente proferida, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial. Nesse sentido, o julgamento do recurso, implicitamente, determinou a prevalência da prova pericial sobre a documental. Com relação ao período de 25.11.1988 a 17.12.1991 (“ELEVADORES SUR S.A”/ “THYSSENKRUPP ELEVADORES SA”), em que o autor exerceu os cargos de ‘ajudante’ e de ‘montador’, realizada perícia por intermédio da empresa tomadora do serviço CONDOMÍNIO PAULISTANO, restando o respectivo laudo técnico pericial juntado ao ID 324616369. Conforme conclusão do perito, as atividades do autor na empresa em questão não foram consideradas insalubres e/ou periculosas, tendo asseverado que “Não há exposição a agentes insalubres e ou perigosos de forma permanente capaz de causar danos a saúde do Autor”. Dessa forma, não há respaldo ao reconhecimento da especialidade. No que tange ao período de 20.09.1993 a 18.03.1994 (“VIBRASIL INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA”), laborado no cargo de cargo de ‘auxiliar de manutenção’, foi realizada perícia na própria empresa, sendo o laudo pertinente juntado ao ID 291925472. A partir da avaliação, foi detectada exposição a ruído na intensidade de 85,27dB(A), estando acima do limite de tolerância para a época. Também identificada a exposição a Hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos, afirmando o perito que “O contato com produtos químicos tipo óleo mineral, graxa e solventes é habitual diário e permanente, ensejando atividade especial para fins de aposentadoria”. Assim, reputo comprovada a especialidade do labor. No que se refere ao intervalo de 06.02.1995 a 27.08.2019 (“ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA”), em que o autor desempenhou os cargos de ‘eletricista mecânico’ e de ‘técnico de atendimento’, realizada perícia por intermédio da empresa tomadora do serviço HOSPITAL DO CAMPO LIMPO, estando o respectivo laudo técnico pericial colacionado ao ID 324616372. Após avaliações, o perito concluiu que as atividades do autor, na empregadora em comento, não são consideradas insalubres e/ou periculosas. Nessa linha, afirma que “As avaliações provaram a inexistência de ruídos acima dos limites de tolerância (...)” e que “(...) os procedimentos de segurança instaurados, exigidos e fiscalizados pela empregadora e incorporadas nas rotinas de atividades realizadas pelos Técnicos em campo e a segurança intrínseca do sistema dos equipamentos, mitigavam ao máximo a exposição do Autor a riscos de natureza elétrica”.
Ante o exposto, não reconheço a especialidade do período em análise. Por fim, verifico que o autor traz aos autos, como prova emprestada, laudos periciais emitidos em nome de terceiros, PPP pertencente a pessoa estranha aos autos e laudo técnico pericial produzido no bojo de ACP. Ocorre que tal documentação não demonstra a especialidade do labor, pois, além de não comprovada semelhança de funções e de períodos laborados, a prova da especialidade, conforme já mencionado, se faz por meio de formulários específicos, emitidos em nome da própria parte interessada. No que se refere aos laudos realizados na Justiça do Trabalho, deve ser observado, ainda, que eventual reconhecimento de direito a adicional de insalubridade/periculosidade, na esfera trabalhista, não conduz, necessariamente, à mesma premissa no âmbito previdenciário. Nesse sentido: ‘a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da previdência social’ [STJ. 2ª Turma. AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1.865.832-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 03/04/2023 (Info 773)]. Destarte, dada a descrita situação fática, a somatória dos períodos ora reconhecidos àqueles já computados na esfera administrativa faz com que o autor totalize, na DER (26.11.2019), 31 anos, 4 meses e 6 dias, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Também insuficiente o tempo para eventual concessão do benefício de aposentadoria especial. Com relação ao pedido subsidiário de reafirmação da DER, verifica-se não haver vantagem, pois, ainda que se computasse todo o intervalo entre a data da DER e a data de prolação da sentença (de 27.11.2019 a 18.09.2024), o autor totalizaria, no máximo, 36 anos, 1 mês e 28 dias, não reunindo os requisitos necessários à concessão do benefício postulado, pois em 18.09.2024 (reafirmação da DER), o segurado não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre a quantidade mínima de pontos (101 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima exigida (63.5 anos). Não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos) e nem o pedágio de 50% (1 anos, 10 meses e 4 dias) e não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (3 anos, 8 meses e 7 dias). Fica assegurado ao autor o direito de averbação dos períodos ora reconhecidos. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para o fim de reconhecer ao autor o direito à averbação do período de 22.09.1988 a 23.09.1988 (‘TENENGE TÉCNICA NACIONAL DE ENGENHARIA LTDA’), como em atividade urbana comum, e do período de 20.09.1993 a 18.03.1994 (“VIBRASIL INDÚSTRIA DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA”), como em atividades especiais, devendo o INSS proceder à somatória aos demais períodos já computados administrativamente, afeto ao NB 42/195.267.449-0. (...)” Pois bem. Dos autos, é incontroverso que os Laudos Periciais produzidos judicialmente, elaborados consoante pedidos (e acolhimento recursal anterior) do próprio demandante em relação aos períodos ainda controversos, restaram contrários à sua pretensão, não restando comprovada a exposição do autor a agentes nocivos capazes de conferir a especialidade vindicada. Saliente-se que a prova pericial foi produzida por profissional de confiança do Juízo de Origem e apresentou as especificidades das funções exercidas e de seus respectivos empregadores, não havendo razão para serem acolhidas as conclusões de eventuais laudos periciais diversos, colacionados a título de prova emprestada, tão somente porque o resultado obtido na prova direta teria sido contrário à sua pretensão. Repiso que a mera discordância quanto ao resultado do trabalho pericial não é motivo para que as conclusões resultantes dos documentos sejam descartadas. Quanto ao recurso autárquico, razão lhe assiste, de modo que, configurada a sucumbência mínima (no caso), deverá a parte autora ser condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, esses arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade de tais verbas, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC, por tratar-se a sucumbente de beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação da parte autora e dou provimento ao recurso autárquico, nos termos desta fundamentação. É como voto. E M E N T A Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO IMPLEMENTADOS. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL AINDA CONTROVERSOS NÃO COMPROVADOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. I. Caso em exame 1.
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSS objetivando a condenação do requerido a pagar em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento “de atividade comum laborado pelo autor de 01.02.1988 a 23.09.1988 e, a conversão em atividades comuns dos períodos de atividades especiais (insalubres, perigosas e penosas) exercidos de 25.11.1988 a 17.12.1991, de 20.09.1993 a 18.03.1994, e de 06.02.1995 a 27.08.2019, bem como sua averbação junto ao INSS, requer que seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição fórmula 86/96 a partir da data do requerimento administrativo ocorrido em 26.11.2019 (...)”, sem a aplicação de fator previdenciário. II. Questão em discussão 2. Questões em discussão: (i) reconhecimento de atividade especial com base em laudos periciais diversos colacionados aos autos a título de prova emprestada, desconsiderando-se o resultado do Laudo Pericial produzido judicialmente; (ii) implemento (ou não) dos requisitos necessários às benesses pretendidas, inclusive mediante reafirmação da DER e (iii) sucumbência mínima e a reforma da r. sentença mediante alteração do ônus sucumbencial, incluindo verba honorária. III. Razões de decidir 3. Dos autos, é incontroverso que os Laudos Periciais produzidos judicialmente, elaborados consoante pedidos (e acolhimento recursal anterior) do próprio demandante em relação aos períodos ainda controversos, restaram contrários à sua pretensão, não restando comprovada a exposição do autor a agentes nocivos capazes de conferir a especialidade vindicada. 4. Saliente-se que a prova pericial foi produzida por profissional de confiança do Juízo de Origem e apresentou as especificidades das funções exercidas e de seus respectivos empregadores, não havendo razão para serem acolhidas as conclusões de eventuais laudos periciais diversos, colacionados a título de prova emprestada, tão somente porque o resultado obtido na prova direta teria sido contrário à sua pretensão. Repiso que a mera discordância quanto ao resultado do trabalho pericial não é motivo para que as conclusões resultantes dos documentos sejam descartadas. 5. Quanto ao recurso autárquico, razão lhe assiste, de modo que, configurada a sucumbência mínima (no caso), deverá a parte autora ser condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, esses arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade de tais verbas, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC, por tratar-se a sucumbente de beneficiária da justiça gratuita. IV. Dispositivo e tese 6. Apelação da parte autora desprovida. Apelação do INSS provida. _________ Dispositivos relevantes citados: artigos 52, 53 e 57 da Lei nº 8.213/91. Jurisprudência relevante citada: REsp 1370229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação da parte autora e dar provimento ao recurso autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. TORU YAMAMOTO Desembargador Federal