Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: SUNWAY SUPERMERCADO LTDA - ME Advogado do(a)
IMPETRANTE: SERGIO RIVERA DE LARA - SP197185
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM REGISTRO/SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000371-62.2021.4.03.6129 / 1ª Vara Federal de Registro
Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar ajuizado por SUNWAY SUPERMERCADO LTDA – ME em desfavor do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTOS/ SP. Segundo a narrativa da petição inicial: O impetrante é sociedade empresária que atua no ramo há anos, procedendo rigorosamente com o recolhimento de todos os tributos, com um procedimento que deve ser imediatamente suspenso: A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. Nesse sentido, fundamenta pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, requer a “a suspensão imediata da composição do cálculo da COFINS e PIS considerando o ICMS”. Para instruir seu pleito, juntou documentos (id. 52751543/ 52751785). Emenda à exordial no id. 53963388. Vieram os autos conclusos. Antecipação de tutela Em pedido de antecipação de tutela, a impetrante requer “a suspensão imediata da composição do cálculo da COFINS e PIS considerando o ICMS”. Anoto que a tutela provisória, quanto à sua natureza, divide-se em tutela antecipada, quando se pretende, total ou parcialmente, a antecipação do bem da vida; e em tutela cautelar, quando se pretende providência que, sem antecipar o bem da vida ao final postulado, apresente caráter eminentemente instrumental. Quanto aos fundamentos da tutela provisória (art. 294 do CPC), divide-se em tutela da evidência, que dispensa o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, e tutela de urgência, que exige tal requisito, nos termos do caput do art. 300 do CPC. Por seu turno, a tutela de urgência, que exige o "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo", pressupõe também a "probabilidade do direito". A tutela de urgência pode ser requerida basicamente de duas formas: a) na própria petição inicial da demanda principal, de forma semelhante ao regramento até então vigente; ou b) em caráter antecedente, antes mesmo do ajuizamento da ação principal, na forma disciplinada no art. 303 do CPC, caso em que a parte autora deve indicar na petição inicial que pretende aditá-la para complementação de sua argumentação (art. 303, § 5°, CPC). No caso dos autos, tenho que é viável o deferimento da tutela antecipada, fundada na evidência. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Transcrevo a ementa do RE 574.706: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, diante da tese firmada em julgamento de caso repetitivo, Recurso Extraordinário n.º 574.706, verifico estarem presentes os pressupostos para o deferimento liminar da tutela de evidência. No que toca a eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não é possível nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. Ademais, deixo consignado se tratar de decisão com repercussão geral reconhecida, a qual, (...) Dessarte, considerando que não se trata de singular entendimento jurisprudencial, mas, sim, de movimentação do Judiciário no sentido da uniformização da jurisprudência, mediante requisitos legais e determinado procedimento, ensejando precedente obrigatório aos demais Tribunais, ex vi dos arts. 926 e 927 do CPC, impende seja concedida, desde já, a tutela de evidência." (TRF4, AG 5020367-15.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 05/05/2017) Cito julgados do nosso Regional como exemplos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO. SÚMULA Nº 213 DO STJ. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. 1. Ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 2. Quanto à análise da compensação tributária em sede mandamental, o próprio C. STJ tem reiterado a aplicação do seu Enunciado 213, limitando, in casu, a prova à simples condição de credora tributária, por não se confundir com os fundamentos adotados no REsp 1.111.164/BA. 3. Apelação a que se dá parcial provimento, concedendo-se a segurança para determinar a exclusão, relativa à base de cálculo da COFINS e do PIS, da parcela relativa ao ICMS, autorizando a respectiva compensação, observado, contudo, o lustro prescricional (RE 566.621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie), na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, artigo 170-A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 08/07/2008. 4. Acresça-se, por oportuno, que a pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, nesse viés, prosperar o argumento alinhavado pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018. 5. Matéria reapreciada, em sede de juízo de retratação, por força do artigo 543-B, § 3º, do CPC/73, aplicável à espécie. (Ap 00162608820084036100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. APELAÇÃO PROVIDA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. - No que toca a eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não é possível nesta fase processual, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - Necessária a retratação do acórdão prolatado por esta E. Quarta Turma, para determinar que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. - Anote-se que para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, como no presente caso (28/09/2007), o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE 566621/RS. - A jurisprudência se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição, porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269 do STF. - Tratando-se de mandado de segurança que objetiva a declaração do direito à compensação (na via administrativa), como no presente caso, é indispensável a prova da "condição de credor tributário" e dos pagamentos indevidos, objetos da compensação (STJ, REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009). - O regime aplicável à compensação tributária, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). - No caso concreto, o ajuizamento da ação ocorreu em 23/07/2009, na vigência da Lei 10.637/2002, que passou a admitir a compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornando desnecessário o prévio requerimento administrativo. No entanto, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996. - No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. - Apelação provida.(Ap 00079965920074036119, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. SUSPENSÃO. RE 574.706/PR. VINCULAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela Agravante, tendo sido apreciada a tese de repercussão geral, julgada em definitivo pelo Plenário do STF, que decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até o julgamento do RE nº 574.706/PR, cabe salientar o que restou consignado na decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706/PR, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Quanto à eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - O próprio STF tem aplicado orientação firmada a casos similares: RE nº 939.742/RS e RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC, RE 1004609). - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal. – (omissis)- Dessa forma, são indevidos os recolhimentos efetuados com incidência do ICMS na base de cálculos do PIS /COFINS, ressalvado, porém, o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios, além dos já colacionados aos autos, e o quantum. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. - Negado provimento ao agravo interno.(ApReeNec 00071648720164036126, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ante o exposto, DEFIRO o pedido de tutela provisória para determinar autorizar a exclusão do ICMS destacado na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal – (Ap 00037365720164036107, Ap - APELAÇÃO CÍVEL – 370361, Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3) Emenda da petição inicial Acolho a emenda à exordial de id. 53963388. Anote-se no registro processual eletrônico. Notifique-se o Impetrado para prestar as devidas informações no prazo de 10 (dez) dias. Ciência às pessoas jurídicas interessadas para que, querendo, ingressem no feito. Após, ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2013. Registro/SP, data da juntada aos autos eletrônicos. GABRIEL HILLEN ALBERNAZ ANDRADE Juiz Federal Substituto