Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BRAZIL KHON KAEN TRADING LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUCIANA LOUREIRO TERRINHA PALMA DE JORGE - RJ97734-A, RENAN LOPES MACHADO - SP302685-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004247-56.2020.4.03.6130 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BRAZIL KHON KAEN TRADING LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUCIANA LOUREIRO TERRINHA PALMA DE JORGE - RJ97734-A, RENAN LOPES MACHADO - SP302685-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: BRAZIL KHON KAEN TRADING LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUCIANA LOUREIRO TERRINHA PALMA DE JORGE - RJ97734-A, RENAN LOPES MACHADO - SP302685-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. A embargante sustenta ter interesse processual com relação ao auxílio-educação (exceto educação básica e cursos de capacitação e qualificação profissional ligados à atividade desenvolvida pela empresa). De fato, a legislação só afasta expressamente da base de cálculo das contribuições as exceções mencionadas pela embargante, confira-se (Lei 8.212/91, art. 28, §9º): “t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) 1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011) 2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)” Ocorre que, quanto ao pedido constante na inicial do mandado de segurança para que sejam afastadas também as contribuições incidentes sobre os valores pagos a título de ensino superior, cursos de extensão e pós-graduação, o pleito da impetrante não pode ser acolhido. Isso porque, no tópico específico sobre o assunto constante da Lei 8.212/91, art. 28, §9º, “t”, o legislador excetuou apenas as verbas ali descritas, não havendo como ampliar o que não se considera remuneração no tocante ao auxílio-educação. No mais, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscuti-la. A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004247-56.2020.4.03.6130 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de embargos de declaração opostos por BRAZIL KHON KAEN TRADING LTDA – “BKT”. O acórdão embargado teve a seguinte ementa: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE OU DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS INDENIZADAS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. 1. Inicialmente, entendo que a menção genérica a “contribuições de terceiros” constante da inicial não a torna inepta, tendo em vista que são de fácil identificação. 2. A própria legislação prevê que o auxílio-educação não compõe o salário-de-contribuição (art. 28, §9º, “t”), não tendo a impetrante interesse processual nesse ponto. 3. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória. 4. A natureza desse valor recebido pelo empregado – aviso prévio indenizado –, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso. 5. No tocante às férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional de férias (indenizadas), bem como o valor referente à dobra da remuneração de férias, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados. 6. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. A compensação deverá observar a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). 7. Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas. 8. Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. 9. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas. 10. Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'. Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas). Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei) 11. Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A, já referido. 12. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie. 13. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente). 14. E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96. Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial. 15. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte. A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente. 16. Como se percebe pela dicção do artigo 26-A da Lei 11.457/2007, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico. Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos. 17. Há, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível. 18. “Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança.” (MS 12.397/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 16/06/2008) 19. Sendo assim, o reconhecimento do direito da impetrante gera como consequência automática o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, sem que tal fato implique em violação às orientações sumuladas. 20. Reconhecida DE OFÍCIO a ausência de interesse processual da impetrante quanto às férias indenizadas e quanto ao auxílio-educação, e PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário apenas para que a compensação observe os termos do voto.” A embargante sustenta ter interesse processual com relação ao auxílio-educação (exceto educação básica e cursos de capacitação e qualificação profissional ligados à atividade desenvolvida pela empresa) e férias indenizadas. A União requereu a rejeição dos embargos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004247-56.2020.4.03.6130 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração da empresa apenas para complementar a fundamentação, sem, contudo, alteração do resultado. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, GILRAT E DE TERCEIROS. OMISSÃO QUANTO AO AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FÉRIAS INDENIZADAS. 1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material. 2. A embargante sustenta ter interesse processual com relação ao auxílio-educação (exceto educação básica e cursos de capacitação e qualificação profissional ligados à atividade desenvolvida pela empresa). 3. De fato, a legislação só afasta expressamente da base de cálculo das contribuições as exceções mencionadas pela embargante, conforme Lei 8.212/91, art. 28, §9º. 4. Ocorre que, quanto ao pedido constante na inicial do mandado de segurança para que sejam afastadas também as contribuições incidentes sobre os valores pagos a título de ensino superior, cursos de extensão e pós-graduação, o pleito da impetrante não pode ser acolhido. 5. Isso porque, no tópico específico sobre o assunto constante da Lei 8.212/91, art. 28, §9º, “t”, o legislador excetuou apenas as verbas ali descritas, não havendo como ampliar o que não se considera remuneração no tocante ao auxílio-educação. 6. No mais, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscuti-la. 7. A embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento, o que não é possível nos embargos de declaração. 8. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício. 9. ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração da empresa apenas para complementar a fundamentação, sem, contudo, alteração do resultado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração da empresa apenas para complementar a fundamentação, sem, contudo, alteração do resultado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.