Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, DORIVAL MALTA DA FONSECA ADVOGADO do(a)
APELANTE: ANDREA CARNEIRO ALENCAR - SP256821-A
APELADO: DORIVAL MALTA DA FONSECA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO do(a)
APELADO: ANDREA CARNEIRO ALENCAR - SP256821-A DECISÃO
Decisão Monocrática Terminativa com Resolução de Mérito - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004382-06.2020.4.03.6183 RELATOR: CIRO BRANDANI FONSECA
Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face de sentença que declarou a inexistência de interesse processual no pleito de averbação do período comum de 15/08/96 a 25/11/97, bem como do reconhecimento como especiais dos lapsos de 16/11/98 a 25/01/2007 e 10/07/2009 a 28/09/2012, e nesses pontos, resolveu a relação processual sem exame do mérito; julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (a) reconhecer os períodos urbanos comuns de 20/12/88 a 10/01/89 e 21/05/98 a 04/11/98; b) reconhecer como tempo de serviço especial os interregnos de 12/04/89 a 29/08/89, 26/01/2007 a 09/07/2009 e 29/09/2009 a 13/08/2019, incluindo-se os períodos em que esteve em gozo de auxílio-doença; e (c) condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/194.103.508-3), com DIB em 02/10/2019 (DER) e ainda condenar a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º), incidente sobre o valor das parcelas vencidas, apuradas até a data da sentença. Em razões recursais, o réu requer, preliminarmente, a suspensão do feito, em razão de ausência de trânsito em julgado dos Temas 998 e 1090 do STJ e do Tema 1125 do STF. No mérito, insurge-se quanto ao reconhecimento de tempo especial por exposição a ruído, alegando a da necessidade de utilização da metodologia estabelecida na NHO1 da FUNDACENTRO e a imprescindibilidade da informação do nível de exposição normalizado – NEN. Aduz ainda a necessidade de laudo pericial contemporâneo. Sustenta ainda a impossibilidade de reconhecimento da atividade de vigilante como especial, a partir da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, por presunção de periculosidade da profissão. Requer a reforma da sentença, a fim de que seja julgado improcedente o pedido inicial, condenando a parte adversa nos ônus da sucumbência. A parte autora alega, em seu recurso, que a sentença não analisou corretamente os períodos de 01/01/84 a 01/11/84 (CENTRO TECNOLÓGICO DO EXÉRCITO-CTEX), que deve ser considerado para fins previdenciários; de 04/09/89 a 10/02/95 (ARNO S.A), afirma que o vínculo foi comprovado por meio da anotação na CTPS e que não foi possível contactar sua empregadora, que não emitiu formulários de atividade especial. Quanto aos períodos de 16/11/98 a 31/12/2003, afirma que houve exposição habitual e permanente a creosoto, o que se enquadra nos itens 1.2.11. do Decreto 53.831/64 e 1.0.19, do Decreto 3.048/99. Em relação aos intervalos de 01/01/2004 a 25/01/2007 e de 10/07/2009 a 28/09/2009, sustenta que houve exposição a energia elétrica acima de 250volts, bem como a ruídos, sendo devido o reconhecimento de tempo especial. A parte autora apresentou contrarrazões. É o relatório. DECIDO. É cabível, na espécie, o julgamento monocrático, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e da razoável duração do processo, considerando o entendimento dominante tanto nesta Corte Regional como nos Tribunais Superiores sobre o tema. Aplicação analógica da Súmula 568/STJ. De início, resta prejudicado o pedido de sobrestamento, diante do julgamento definitivo dos Temas 998 e 1090 pelo Superior Tribunal de Justiça e do RE 1.298.832/RS (Tema 1125), pelo Supremo Tribunal Federal. Outrossim, não conheço do recurso do INSS quanto ao período de 12/04/89 a 29/08/89. A sentença reconheceu a atividade especial, no referido intervalo, por enquadramento no código 2.5.7, do Decreto 53831/64. Não obstante tenha mencionado o referido período, em sua peça recursal, o INSS não apresenta qualquer argumentação tendente a descaracterizar a especialidade do período. De fato, as razões recursais versam apenas sobre a impossibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade da profissão de vigilante para o período posterior a 05/03/97, quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97. Diante desse quadro, evidencia-se o descumprimento do disposto no art. 1.010, II e III, do Código de Processo Civil, com a consequente inobservância de requisito essencial de admissibilidade recursal, consubstanciado no princípio da dialeticidade, o que impõe o não conhecimento do recurso, quanto ao referido intervalo, nos termos do art. 932, III, do referido diploma legal. De outra parte, verifica-se que a sentença extinguiu a o feito, sem resolução do mérito, com relação aos períodos de 16/11/98 a 25/01/2007 e 10/07/2009 a 28/09/2012, ante a constatação de que os referidos intervalos já teriam sido reconhecidos administrativamente, carecendo o autor, portanto, de interesse processual, quanto a tais períodos. Conforme se verifica no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição os referidos intervalos já foram, de fato, enquadrados como tempo especial, pela Autarquia Previdenciária, com fundamento nos códigos anexos 1.3.5 e 1.0.19 (ID 260942269). Destarte, tendo sido atendida a pretensão autoral, não existe a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, não merecendo reparos a sentença, nesse ponto. No mais, remanesce a controvérsia quanto aos intervalos discriminados na apelação do autor, de 01/01/84 a 01/11/84, em que alega ter exercido atividade militar, e de 04/09/89 a 10/02/95, por exercício de atividade especial, bem como aos períodos reconhecidos na sentença como tempo trabalhado em condições especiais, por exposição a ruído, de 26/01/2007 a 09/07/2009 e 29/09/2009 a 13/08/2019. A respeito da comprovação dos vínculos trabalhistas, dispõe o Decreto nº 3048/99 o seguinte: Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação à previdência social, tempo de contribuição e salários-de-contribuição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008).” (...) Art. 62. A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas “j” e “l” do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.(Redação dada pelo Decreto nº 4.079, de 2002) § 1º As anotações em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social relativas a férias, alterações de salários e outras que demonstrem a sequência do exercício da atividade podem suprir possível falha de registro de admissão ou dispensa. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003). § 2o Subsidiariamente ao disposto no art. 19, servem para a prova do tempo de contribuição que trata o caput: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). I - para os trabalhadores em geral, os documentos seguintes: (Redação dada pelo Decreto nº 6.722, de 2008). a) o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional, a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Secretaria da Receita Federal do Brasil; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). b) certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). c) contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembleia geral e registro de empresário; ou (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). d) certificado de sindicato ou órgão gestor de mão-de-obra que agrupa trabalhadores avulsos; (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008). No regime jurídico anterior à Lei nº 9.032/1995, a qualificação jurídica do tempo de serviço como especial era feita, com base nos Decretos nos 53.831/1964 e 83.080/1979, mediante prova da exposição aos agentes nocivos listados pelos citados decretos e associados a alguma atividade econômica ou mediante prova do exercício de alguma das profissões neles listadas. A prova do exercício da atividade profissional listada nos decretos pode ser feita por meios diversos, a exemplo dos formulários do INSS (DSS 8030, o DIRBEN 8030, o SB 40), das anotações na CTPS ou qualquer outra prova idônea (Nesse sentido: REsp nº. 1.429.310, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia, j. 13/03/2018). Cabe destacar que a atividade especial deve ser comprovada, como regra geral, por meio de documentos (formulários e laudo técnico), conforme disposto no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991. Incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, cabendo a ele diligenciar perante os ex-empregadores para obter a documentação comprobatória do exercício de atividade especial, independentemente de provocação do juízo. Sua inércia não induz cerceamento, mas preclusão do direito à produção de provas. Nas hipóteses de o empregador não providenciar a elaboração do laudo técnico por profissional habilitado ou não emitir os formulários com preenchimento completo e/ou inserir dados incorretos na documentação, o segurado deverá buscar a regularização dos documentos na via competente. Nesse sentido: STJ, AREsp 1861568, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 27/05/2021; STJ, REsp 1921925-PE, Relator Ministro Benedito Gonçalves, j. 09/04/2021; TST, AIRR 60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flávio Portinho Sirangelo, DJe 26/11/2010. Quanto ao ruído, no regime do Decreto nº. 53.831/1964 a exposição acima de 80 dB ensejava a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu anexo (item inserido dentro do código 1.0.0). A partir do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB (item 2.0.1 de anexo IV), situação que perdurou com o advento do Anexo IV do Decreto nº. 3.048/1999, de sua redação original até 18/11/2003. A partir de 19/11/2003, segundo o Anexo IV, código 2.0.1, do Decreto nº. 3.048/1999, na redação do Decreto nº. 4.882/2003, a exposição a ruído acima de 85 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial. Cabe ressaltar que a discussão sobre a impossibilidade de se aplicar o Decreto nº 4.882/2003 retroativamente, foi objeto do Tema 694/STJ: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”. Cabe destacar que, a respeito da metodologia utilizada para medição do ruído, não se verifica nenhuma irregularidade na sistemática adotada pela empresa empregadora, que pudesse colocar em dúvida a confiabilidade do método por ela empregado para aferição do nível de ruído no ambiente de trabalho. Ora, não tendo a lei determinado a metodologia específica a ser utilizada para fins de aferição da exposição ao agente nocivo, não incumbe ao INSS fazê-lo, sob pena de extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Ademais, o INSS limita-se a alegar genericamente a não observância da sistemática legal para medição do ruído, deixando de apresentar qualquer documento que comprove o desacerto dos valores de pressão sonora, indicados pela empresa. Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte: AR 5001095-52.2023.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, 3ª Seção, DJEN 20/09/2024; ApelRemNec 0007103-66.2015.4.03.6126, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, 10ª Turma, j. 11/07/2017; ApCiv 0002031-58.2016.4.03.6128, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, 8ª Turma, j. 03/06/2020; ApCiv 5016796-07.2018.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Daldice Maria Santana de Almeida, 9ª Turma, j. 06/05/2020; ApCiv 5000421-94.2017.4.03.6140, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, 7ª Turma, j. 02/04/2020; ApCiv 5007507-84.2017.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Paulo Sergio Domingues, 7ª Turma, j. 01/06/2020; ApCiv 5002701-82.2018.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Inês Virginia Prado Soares, 7ª Turma, j. 25/05/2020; AI 5006809-32.2019.4.03.0000, Rel. Juíza Fed. Convocada Sylvia Marlene de Castro Figueiredo, 10ª Turma, j. 17/07/2019. Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1.890.010/RS (Tema nº 1.083), firmou a seguinte tese no que diz respeito à variação dos níveis de ruído: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." Assim, a informação sobre a aferição do ruído em Nível de Exposição Normalizado (NEN) é exigível somente “quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros”. A questão sobre o cômputo como especial do período de afastamento em virtude de benefício por incapacidade já foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos REsp 1759098/RS e REsp 1723181/RS (DJe 01/08/2019), firmando-se a seguinte tese (Tema 998): “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”. Postas estas considerações, passo a analisar o caso dos autos. PERÍODO DE 01/01/84 a 01/11/84 A parte autora alega que exerceu atividade militar junto ao CENTRO TECNOLÓGICO DO EXÉRCITO. Apresenta como prova da atividade seu Certificado de Reservista – ID 260942269, fl. 22, o qual não apresenta as datas de início e término do suposto exercício. Outrossim, o autor teve oportunidade de complementar a prova, tanto na esfera administrativa, conforme exigência (ID 260942269, fl. 67), bem como durante a instrução processual, não tendo apresentado prova da referida atividade. Destarte, não é possível o reconhecimento do período, para fins de carência ou tempo de contribuição. PERÍODO DE 04/09/89 a 10/02/95 Empresa: ARNO S/A Atividade: Ajudante de produção CTPS (ID 260942292, fl. 3) Observe-se que o autor apenas alega que a empresa não forneceu formulários e que não conseguiu contato com a mesma, informando, ademais, sua situação cadastral como baixada perante a Receita Federal, aduzindo que não pode ser penalizado pela emissão de documento que não é de sua responsabilidade. Contudo, não houve demonstração de que a empresa extinta não possui nenhum representante legal, bem como que adotou todas as diligências possíveis, inclusive acionando a empresa na esfera trabalhista, a fim de demonstrar que não logrou êxito na obtenção dos documentos técnicos necessários para a comprovação da atividade especial. Conclui-se que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a atividade especial, e o período NÃO deve ser enquadrado como tempo especial, visto que não foi demonstrado o exercício de atividade econômica ou de alguma das profissões listadas nos Decretos nos 53.831/1964 e 83.080/1979, tampouco foi comprovada a efetiva exposição a agente nocivo. PERÍODOS DE 26/01/2007 a 09/07/2009 e 29/09/2009 a 13/08/2019 Empresa: CPTM – COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS Atividade: Conserv via permanente/ Ag de conservação de via PPP de 13/08/2019 (ID 260942269, fls. 23/25): informa exposição ao agente químico creosoto (dormentes tratados), por avaliação qualitativa, com fornecimento de EPI eficaz.; exposição a eletricidade inferior a 250 Volts; exposição a ruído de 89,400 dB(A), técnica utilizada: audiodosimetria Informa responsável pelos registros ambientais. Os períodos devem ser enquadrados como tempo especial, por exposição a ruído acima de 85dB. Verifico que a sentença reconheceu a especialidade dos intervalos, inclusive dos períodos em que esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, por exposição a ruído acima do limite legal, pelo que deve ser mantida. Destarte, a sentença não merece reparos, devendo ser mantida em sua íntegra.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Outrossim, nego provimento à apelação da parte autora. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do art. 85, do CPC, e a Súmula nº 111 do STJ. O INSS está isento das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996, do art. 24-A da Lei 9.028/1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993. Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem. São Paulo, data da assinatura eletrônica. CIRO BRANDANI Desembargador Federal