Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ACEBRAS FERRO E ACO LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIDNEY ARISAWA - SP328443-A, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001151-07.2017.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ACEBRAS FERRO E ACO LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIDNEY ARISAWA - SP328443-A, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ACEBRAS FERRO E ACO LTDA Advogados do(a)
APELADO: SIDNEY ARISAWA - SP328443-A, CARLOS ROBERTO BORIOLI DE OLIVEIRA - SP356328-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O v. aresto embargado foi proferido em sede de mandado de segurança, impetrado com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e assegurar o direito de a impetrante compensar os valores que recolheu indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A sentença de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente a partir de 16/12/2014. Por força dos recursos de apelação interpostos pelas partes e da remessa oficial, os autos subiram a esta E. Corte que, na sessão de 17/03/2021, negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, para delimitar que os efeitos do provimento jurisdicional obtidos na presente ação mandamental retroagem à data do julgamento do RE nº 574.706. A delimitação estabelecida pelo v. aresto embargado decorreu da existência de anterior ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, cumulada com repetição de indébito (nº 0009337-51.2010.4.03.108). A referida ação foi julgada improcedente, com trânsito em julgado em 10/08/2012. Como assentado, a relação jurídica estabelecida com o contribuinte é de caráter continuado, de forma que os efeitos da coisa julgada que reconhecia a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente perduram se mantidas as mesmas condições de direito da sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Assim, diante da decisão do C. STF no RE nº 574.706, tornou-se impossível a exigência nos moldes anteriores, de modo que tem cabimento a ação mandamental intentada com fulcro inconstitucionalidade reconhecida. Com base nessas premissas, a pretensão da embargante de compensar o que recolheu nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não encontra guarida, já que os efeitos da improcedência da ação declaratória perduraram até a data do julgamento do RE nº 574.706, quando se tornou inexigível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. O v. aresto embargado não padece em omissão. A pretensão foi analisada, levando-se em consideração as particularidades que circundam o caso concreto. Registre-se que, na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada a partir da data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Assim, o parâmetro temporal estabelecido exercerá influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017 (inclusive no próprio dia), data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. No caso, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em dezembro de 2017, a embargante faz jus à compensação apenas dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. Assim, sob qualquer ângulo que se examine a questão, é improcedente a pretensão da embargante. Em suma, o julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015. Desde logo, cumpre asseverar que o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Aliás, veja-se que o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão "para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001151-07.2017.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte contra v. acórdão proferido por esta E. Terceira Turma, assim ementado: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AÇÃO ORDINÁRIA ANTERIOR. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DO PROVIMENTO JURISDICIONAL À DATA DO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706/PR. PARÂMETROS APLICÁVEIS À COMPENSAÇÃO. ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 11.457/2007 E IN 1.717/2017. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA OFICIAL PROVIDAS EM PARTE. 1. Analisando os autos, verifica-se que a impetrante ajuizou outrora ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária cumulada com repetição de indébito, sob o nº 0009337-51.2010.4.03.6108, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como o direito de restituir ou compensar o que recolheu indevidamente a tal título nos últimos dez anos (ID 9985153). Proferida sentença em 22/01/2018, julgando improcedente o pedido inicial. Contra a decisão, a autora interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado provimento pela Sexta Turma desta E. Corte, na sessão de 01/12/2011. Na sequência, a autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Certificado o trânsito em julgado em 10/08/2012. Por meio do presente mandado de segurança, impetrado em 22/12/2017, a impetrante torna a requerer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, trazendo como fundamento a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal em 15/03/2017, no RE nº 574.706/PR, que, em repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo das contribuições em questão. 2. A relação jurídico-tributária estabelecida com o contribuinte é de caráter continuado, de modo que os efeitos da coisa julgada que reconhecia a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente perduram se mantidas as mesmas condições de direito da sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Após a decisão da Suprema de Corte no RE nº 574.706/PR, tornou-se impossível a exigência da exação nos moldes anteriores, uma vez que se reconheceu sua inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, com efeito vinculante. Não há que se falar em subsistência da coisa julgada anterior diante da modificação nas circunstâncias da relação jurídica entabulada. 3. Os efeitos da coisa julgada da ação ordinária nº 0009337-51.2010.4.03.6108 perduraram até 15/03/2017, data da decisão proferida no RE nº 574.706/PR, de modo que a compensação dos valores que a impetrante recolheu indevidamente fica limitada a tal data. 4. A sentença de primeiro grau, com base na premissa da coisa julgada, assegurou a compensação dos valores que a impetrante recolheu indevidamente a partir de 16/12/2014, data do julgamento do RE nº 240.785/RS, que reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao marco adotado, agiu com desacerto o juiz a quo, uma vez que a decisão proferida no RE nº 240.785/MG somente tem efeito “inter partes”, não tendo sido submetido ao mecanismo da repercussão geral. Os efeitos do provimento jurisdicional obtidos na presente ação mandamental retroagem à data do julgamento do RE nº 574.706/PR, quando a Suprema Corte, em repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 5. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 6. Em decorrência do indébito tributário, surge a possibilidade de realizar-se a compensação, que deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, observando-se a regra do artigo 170-A do CTN. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 7. Ausência de interesse recursal da União Federal quanto à observação do disposto no art. 170-A do CTN e artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, uma vez que a sentença foi expressa nesse sentido. 8. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 9. Apelação da impetrante não provida. 10. Apelação da União Federal conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. 11. Remessa oficial provida em parte. Sustenta a embargante a existência de omissão no v. aresto “no que se refere à possibilidade de compensação no quinquídio anterior à distribuição da demanda, haja vista que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma gera efeitos de inexistência da mesma” (ID 156361964). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001151-07.2017.4.03.6108 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO CONTRIBUINTE. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AÇÃO ORDINÁRIA ANTERIOR. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DO PROVIMENTO JURISDICIONAL À DATA DO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706. MODULAÇÃO DE EFEITOS. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO SOB OUTRO ÂNGULO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 16.03.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material. Nos termos do parágrafo único do citado artigo, considera-se omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; ou incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º. 2. O v. aresto embargado negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para delimitar que os efeitos do provimento jurisdicional obtidos na ação mandamental retroagem à data do julgamento do RE nº 574.706. A delimitação estabelecida decorreu da existência de anterior ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, cumulada com repetição de indébito (nº 0009337-51.2010.4.03.108). A referida ação foi julgada improcedente, com trânsito em julgado em 10/08/2012. Como assentado, a relação jurídica estabelecida com o contribuinte é de caráter continuado, de forma que os efeitos da coisa julgada que reconhecia a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente perduram se mantidas as mesmas condições de direito da sentença que julgou improcedente o pedido inicial. Diante da decisão do C. STF no RE nº 574.706, tornou-se impossível a exigência nos moldes anteriores, de modo que tem cabimento a ação mandamental intentada logo após o reconhecimento da inconstitucionalidade. A pretensão da embargante de compensar o que recolheu nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não encontra guarida, já que os efeitos da improcedência da ação declaratória perduraram até a data do julgamento do RE nº 574.706, quando se tornou inexigível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 3. O v. aresto embargado não padece em omissão. A pretensão foi analisada, levando-se em consideração as particularidades que circundam o caso concreto. 4. Ressalte-se que, na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. 5. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 6. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 7. Na hipótese, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em dezembro de 2017, a impetrante, ora embargante, faz jus à compensação apenas dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. 8. Sob qualquer ângulo que se examine a questão, é improcedente a pretensão da embargante. 9. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.