Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SKANSKA BRASIL LTDA. Advogados do(a)
AUTOR: FLAVIA CRISTINA MOREIRA DE CAMPOS ANDRADE - SP106895, LUCAS BRITTO MEJIAS - SP301549, LUCIANA FARIA NOGUEIRA - SP164721, MONICA MENDONCA COSTA - SP195829
REU: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. SENTENÇA MANTIDA. AUSÊNCIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E ADMINISTRATIVA.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000603-40.2016.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de embargos de declaração opostos pela Skanska Brasil Ltda. em face da UNIÃO, alegando omissão na sentença de improcedência proferida em 13/12/2023. A embargante alega omissão com relação provas produzidas pela Skanska Brasil desde 2017, após decisão de indeferimento da tutela e da decisão que desproveu seu agravo de instrumento, tais como a) decisão do MTFC, isentando a Promon Engenharia, empresa em situação supostamente análoga à Skanska Brasil, criando “dois pesos e duas medidas”, punindo a autora por fatos considerados não ilícitos em relação à segundo empresa na mesma situação fática e jurídica; b) documentos comprobatórios dos serviços prestados pelo Grupo Setal ao consórcio SPS; c) acórdão do TRF-4 confirmado pelo STJ, excluindo a Skanska Brasil da ação de improbidade; Em contrarrazões aos embargos (id 313951443), a União alegou discricionariedade administrativa relativamente ao ato sancionador, impossível de ser franqueado pelo judiciário, uma vez que a sentença analisou todas as questões referentes à legalidade do ato. É o relatório. Passo a decidir. Os embargos são tempestivos, pois opostos no prazo do art. 1.023 do Código de Processo Civil. Passo a analisar os pontos omissos apontados. Decisão do MTFC, isentando a Promon Engenharia, empresa em situação supostamente análoga a Skanska Brasil, criando “dois pesos e duas medidas”. No parecer nº 00299/2018/CONJUR-CGU/CGU/AGU, mencionado pela embargante, a empresa Promon Engenharia não foi responsabilizada tendo em vista ausência de provas de seu envolvimento em atos de corrupção, como recebimento de propina ou conluio para fraudar licitações. Destaco trecho do parecer: “E mais, não há corroboração precisa de que a empresa PROMON de fato sabia, por seus x representantes, que estava participando de um consórcio com empresas corruptoras. A única ceVteza que se tem, destarte, é que as grandes empresas dos consórcios analisados eram corruptoras, mas isso não significa que as demais e menores empresas (muitas vezes operacionais/prestadores de serviços' especializados) estivessem envolvidas no esquema corrupto.” (id 55880800 – fl. 26). No entanto, não se pode afirmar que a Skanska Brasil encontra-se na mesma situação de fato da Promon Engenharia. Isso porque a Skanska Brasil ocupava a posição de líder no Consórcio SPS, no âmbito do qual restou apurado existência de um contrato de fachada com Energex para direcionar valores para pagamento de propina. Destaco trecho da apuração administrativa: “A respeito do contrato de prestação de serviço n° 4500259354 firmado entre o Consórcio SPS e a ENERGEX em 15/02/2012, quatro fortes evidências apontam para a sua natureza inidônea. 116. A primeira delas é concernente ao fato de que a ENERGEX foi contratada pelo Consórcio SPS em razão de uma pretensa expertise técnica adquirida no desenvolvimento de outros projetos executivos complexos para obras na PETROBRAS (Anexo II, fl. 49, o primeiro "considerando"). 117. Contudo, segundo informações acerca da ENERGEX obtidas por esta Comissão a partir de sistemas de informação que esta CGU tem acesso, tal pessoa jurídica (i) tem um capital social declarado de modestos RS 1.000,00 (fl. 58 do Anexo II), (ii) não tem funcionários registrados, confonne consulta RAIS - Relação Anual de Informações Sociais e CAGED - Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (fl. 61 do Anexo II), adicionado ao fato de (iii) existirem 14 outras empresas com o mesmo endereço da ENERGEX (fl. 72 do Anexo II). (...) “119. Ou seja, o milionário contrato firmado pelo Consórcio SPS (sob liderança da SKANSKA) destinado ao recebimento de assessoramento técnico para uma obra bilionária com a PETROBRAS foi celebrado com uma pessoa jurídica que não possui empregados, capitalizada por uma quantia módica, instalada em um pequeno sobrado no interior de São Paulo e localizada em um endereço que é compartilhado por outras 14 pessoas jurídicas.” (id 357219 – fl. 32-34). Nesse cenário, não se pode concluir que a situação de fato enfrentada pela Skanska era mesma da Promon, tendo em vista que no presente caso foi apontada a existência de um contrato de fachada, no qual a responsabilidade pela condução era da Skanska Brasil. Portanto, há elementos de seu envolvimento em atos ilícitos. 2. Documentos comprobatórios dos serviços prestados pelo Grupo Setal ao consórcio SPS; Na petição de 21/06/2021, a autora menciona documentos que seriam ofertados em mídia digital (id 55880795). Em 02/07/2021, em razão das medidas restritivas da Covid-19, tais documentos foram disponibilizados por armazenamento em nuvem. No entanto, tais documentos foram removidos da nuvem. Neste caso, é responsabilidade da autora manter os arquivos sem movimentação na nuvem mencionada. Ademais, cuidando-se de processo eletrônico, não se justifica entrega de documentos de forma apartada, em qualquer outro formato. Observo, ainda, com relação ao contrato de fachada com a Energex, as provas foram analisadas administrativamente e proferido juízo de sua idoneidade a fim de afastar a efetiva prestação de serviços. De fato, a CGU considerou que a declaração de prestação de serviços não se presta a comprovar a efetiva realização dos trabalhos, pois foi emitida na mesma data de assinatura do contrato. Apontou, ainda, ausência de notas fiscais para o intervalo de 24 meses de duração do contrato, bem com ausência de depósitos bancários para pagamento, além de nota fiscal extemporânea à prestação dos serviços. Todos esses elementos corroboraram a decisão na qual julgou a prestação e serviços inexistente. Destaco: “122. Todavia, chama a atenção o fato de que tal declaração de prestação de serviços foi emitida pelo proprietário da ENERGEX na mesma data da assinatura do contrato 4500259354: 15/02/2012 (Anexo II, fl. 56 lz fl. 225 dos autos principais). Isto é, a celebração de um contrato para prestação de complexo serviço de assessoramento técnico para uma grande obra na PETROBRAS (vale lembrar que estamos falando de uma obra com valor inicial superior a um bilhão e trezentos milhões de reais) e a efetiva prestação e total quitação desse serviço deram-se no mesmo dia! 123. A terceira evidência está associada com a segunda e ambas se conectam e complementam. De acordo com o disposto na cláusula quarta do contrato, este foi celebrado para ter um prazo de duração de 24 meses, contados a partir da data da sua assinatura (Anexo II, fl. 51, item 4.1). No entanto, de acordo com a declaração de prestação de serviços anexada pela SKANSKA em sua defesa, a duração do contrato n° 4500259354 não foi nem de 24 horas, haja vista que a sua assinatura e o seu cumprimento se deram no mesmo dia (15/02/2012) (id 357224). (...) “(...) 125. Em que pese todo esse rigor com as cláusulas relacionadas à remuneração da ENERGEX em razão do cumprimento do contrato n° 4500259354, a SKANSKA não apresentou nenhuma nota fiscal emitida pela ENERGEX em contrapartida aos serviços que ela prestou ao consórcio, bem como não disponibilizou nenhum depósito bancário referente aos valores que pagou à ENERGEX." (...) Contudo, o que se verifica desses documentos apresentados pela própria Skanska é que todos eles são datados em outubro de 2013: o boletim de medição é de 17/10/2013, a nota fiscal é de 23/10/2013 e o comprovante de pagamento é de 25/10/2013. Ou seja, tais documentos comprovadores, segundo a Skanska, da idoneidade do contrato "SPS x Energex" foram emitidos/produzidos mais de 20 meses após a declaração de prestação de serviços emitida pelo proprietário da Energex, a saber, 15/02/2012 (11 225 dos autos principais). Ocorre que, ad argumentandum tantum, se tais documentos fossem autorizados a demonstrar, como almeja a acusada, a execução dos serviços prestados pela Energex, a própria Skanska iria incorrer em duas grandes contradições com aquilo que sustenta em suas peças de defesa: a uma, ela reiteradamente afirma em suas alegações finais que a "expertise técnica buscada pela SKANSKA BRASIL e Promon Engenharia era do Grupo Setal e não da Energex" (fl. 44 das Alegações Finais), mas a documentação apresentada pela Skanska demonstra que efetivamente os valores foram pagos pelo Consórcio SPS à Energex a título de remuneração pelos serviços pretensamente prestados, e não ao Grupo Setal; e, a duas, ao tentar justificar a prestação contínua dos serviços contratados, a Skanska acaba por incorrer em verdadeira confusão quanto aos prazos do contrato, pois informa que o assessoramento se deu entre setembro de 2011 e março de 2012, mas apresenta uma nota fiscal e um pagamento de outubro de 2013, tudo isso referente a um contrato que foi celebrado e que teve a sua conclusão declarada em fevereiro de 2012. 88. Por conseqüência, longe de ser uma ••interpretação simplista" (fl. 44 das Alegações Finais) ou apegada a "excessiva formalidade" e a "detalhes formais" (fl. 53 das Alegações Finais), a minuciosa análise realizada pela Comissão no que tange à caracterização do simulacro de contrato firmado entre a Skanska, na condição de empresa-líder do Consórcio SPS, e a Energex constitui conjunto probatório robusto para a demonstração de que este foi o artifício ilícito empregado pela Skanska, via o referido consórcio, para direcionar a propina a ser paga a empregados da Petrobras para lograr êxito na sua contratação para o Projeto TECAB (apelidado de "TECAB III"*). (id 357224 – fls. 20 e ss_). Diante disso, não se pode afirmar que a condenação administrativa baseou-se em julgamento contrário à prova dos autos. 3. acórdão do TRF-4 confirmado pelo STJ, excluindo a Skanska Brasil da ação de improbidade; Com relação à decisão do Tribunal Regional Federal a 4ª Região a respeito da improbidade administrativa, tal decisão não afasta a condenação administrativa, pois a responsabilização nas esferas cível, administrativa e penal são independentes. A independente relativa entre as esferas cível, administrativa e penal se justifica porque o conjunto probatório necessário à uma condenação penal é mais robusto que a análise cível e administrativa. No mesmo sentido, os elementos de prova necessários para uma condenação por improbidade são mais severos aos exigidos na esfera administrativa. Portanto, em regra, as três esferas funcionam de forma independente e podem adotar decisões distintas. No ordenamento jurídico atual, a independência relativa somente autoriza a influência da decisão penal sobre a cível e administrativa, se “a existência do fato ou seu autor acharem-se decididas no juízo criminal”, nos termos do art. 935 do Código Civil. Em tese, conforme posição do STJ definida no RHC 173.448, a absolvição em ação de improbidade por ausência de dolo ou da obtenção de vantagem indevida esvazia justa causa para eventual ação penal. No entanto, essa também não é a hipótese dos autos. Em resumo, a independência das instâncias não permite que o provimento jurisdicional emitido pelo TRF da 4ª Região transborde seus efeitos para esfera administrativa. Aliás, sobre o tema, ausente qualquer elemento relativo a vício formal ou de legalidade, notadamente pela impossibilidade de defesa, ou julgamento contra a prova dos autos, não é o caso dessa instância judicial rever o ato administrativo em questão, tendo em vista discricionariedade própria do poder sancionador. Nesse sentido, destaco Súmula nº 665 do C. STJ: Súmula 665 – O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada. Na mesma direção, menciono decisão do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. LIMITES DO CONTROLE JUDICIAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. ILEGALIDADES NÃO COMPROVADAS. - Embora o acesso à prestação jurisdicional tenha conteúdo de garantia fundamental (art. 5º, XXXV, da Constituição), permitindo a judicialização de controvérsias envolvendo atos da administração pública, a separação de poderes e as legítimas competências conferidas às autoridades administrativas impõem limites à apreciação judicial. O Poder Judiciário deve analisar a validade jurídica de aspectos formais (notadamente as garantias do devido processo legal) de feitos administrativos, mas o mérito de decisões administrativas somente pode ser controlado se houver violação ao postulado da proporcionalidade (ou da razoabilidade), ou se o julgamento administrativo transgredir os parâmetros da legalidade de modo claro, objetivo ou manifesto. Se a decisão administrativa for compatível com o ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, e congruente com as provas dos autos, o magistrado deve respeitar as interpretações e as avaliações feitas pela autoridade administrativa competente. - No caso dos autos, o militar narra ser vítima de perseguição e assédio moral por parte de seus superiores hierárquicos da Força Aérea Brasileira, tendo sido, sem justo motivo, avaliado de maneira negativa com a finalidade de prejudicar sua carreira e o excluir da corporação. - Em que pesem as alegações do apelante no sentido de ter sido vítima de perseguição por parte de seus superiores que o avaliaram de maneira negativa visando a unicamente prejudicar sua carreira por questões pessoais, tem-se que da análise do conjunto probatório produzido, não restaram comprovadas as mencionadas ilegalidades cometidas pela sua chefia nas avaliações de desempenho dos anos de 2014 e 2015. - Dada a presunção de legalidades dos referidos atos, não incumbia à apelada a comprovação da correção de seus atos, sendo, na verdade, ônus do apelante a comprovação da ilegalidade das avaliações ora impugnadas, o qual não se desincumbiu. - Quanto aos procedimentos investigatórios instaurados em desfavor do autor, o juízo de primeiro grau, de maneira correta, ponderou que o desfecho de tais investigações não vincula o resultado das avaliações de desempenho. Outrossim, da leitura das avaliações impugnadas, nota-se que são bastante amplas e compostas por diversos requisitos, não se limitando aos fatos apurados nos procedimentos investigatórios. - Apelação desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000415-04.2017.4.03.6103..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, TRF3 - 2ª Turma, DJEN DATA: 26/09/2022) Grifo nosso.
Diante do exposto, recebo os embargos de declaração opostos e, no mérito, dou-lhes provimento para sanar a omissão apontada, mantendo a sentença em todos os termos. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. São Paulo, 20 de maio de 2024. kcf