Apelação / Remessa Necessária 5000129-97.2021.4.03.6131 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5000129-97.2021.4.03.6131 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO APELANTE: MANZINI SUPERMERCADOS LTDA Advogados do(a) APELANTE: CARMINO DE LEO NETO - SP209011, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270, PATRICIA SANTOS DE OLIVEIRA - SP438469 APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP A T O O R D I N A T Ó R I O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 / 1ª Vara Federal de Botucatu Intime-se a parte impetrante para ciência da expedição da certidão de inteiro teor expedida, id. 340467356. BOTUCATU, 30 de setembro de 2024.

01/10/2024, 00:00

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

15/07/2024, 08:56

Trânsito em julgado

15/07/2024, 08:53

Publicação

04/07/2024, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

03/07/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Homologa-se o pedido de desistência dos recursos interpostos (292899458). PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. Vice Presidência Intime-se. Certifique-se o trânsito em julgado. São Paulo, 1 de julho de 2024.

03/07/2024, 00:00

Expedida/certificada

02/07/2024, 08:11

Desistência de Recurso

01/07/2024, 18:18

Conclusão (para admissibilidade recursal)

27/06/2024, 05:47

Expedida/certificada

24/06/2024, 17:15

Mero expediente

24/06/2024, 15:00

Conclusão (para admissibilidade recursal)

25/04/2024, 16:58

Publicação

04/04/2024, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

03/04/2024, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: ATO ORDINATÓRIO - VISTA PARA CONTRAMINUTA Certifico que os presentes autos encontram-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) resposta ao(s) agravo(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.021, § 2º, e/ou 1.042, § 3º, do Código de Processo Civil. São Paulo, 02 de abril de 2024 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO SUBSECRETARIA DOS FEITOS DA VICE-PRESIDÊNCIA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131

03/04/2024, 00:00

Documentos

Ato ordinatório

•01/10/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A RELATÓRIO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A VOTO Nos termos da consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento" (EARESP nº 299.187-MS, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Francisco Falcão, j. 20.6.2002, D.J.U. de 16.9.2002, Seção 1, p. 145). O art. 535 do CPC/73 admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. No CPC/15 o recurso veio delineado no art. 1.022, com a seguinte redação: "Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º". Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc." No caso em exame, não há contradição alguma entre a fundamentação do acórdão e sua conclusão. Outrossim, não há omissão a ser suprida ou obscuridade a ser aclarada. Descabe, dessa forma, a oposição de embargos de declaração com objetivo de modificar a decisão, alegando questões sobre as quais o julgado se manifestou. Nesse sentido é o entendimento desta Turma, conforme ementa que se segue: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I - Arguição de irregularidade no julgado que não se justifica, tendo em vista exegese clara e inteligível da matéria aduzida constante do Acórdão. II - A motivação das decisões efetiva-se com a exposição dos argumentos que o juiz considera decisivos para suas conclusões de acolhimento ou não das teses formuladas pelas partes e não há de se cogitar de lacunas na motivação pela falta de exaustiva apreciação, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamentos. III - Hipótese de acórdão que julgou agravo legal interposto de decisão proferida com fundamento de jurisprudência dominante, ao invocar-se dispositivos legais ou outros precedentes o que se põe sendo questão atinente ao valor das conclusões do Acórdão e não são os embargos declaratórios meio de impugnação destinado a obter a reforma do julgado ou rediscussão de questões decididas. IV - Embargos rejeitados. (Processo nº2012.61.00.000643-1-SP- Embargos de Declaração em Apelação/ Reexame Necessário- Relator Desembargador Federal Peixoto Junior- TRF 3ª Região. Data da decisão: 21/07/2015- Data de Publicação: 31/07/2015)." Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, em face de acórdão que deu provimento ao agravo interno da parte impetrante. Sustenta a parte embargante, em síntese, a ocorrência de vícios a serem sanados no acórdão ora embargado. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO Diante do exposto, REJEITO os presentes embargos de declaração. É como voto. EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS EM FACE DE ACÓRDÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. RECURSO REJEITADO. - Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. - Não há no v. acórdão quaisquer vícios. - Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, REJEITOU os presentes embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

28/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O "EMENTA" PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO CABIMENTO. INAPLICÁVEL O TEMA 69. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante decidiu a Suprema Corte, ao julgar o RE 1.258.842-RS (Tema 1098), a questão da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS não ultrapassa a esfera da legalidade, devendo ser dirimida à luz da legislação vigente, especialmente o Decreto-lei nº 1.598/97, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 e Lei Complementar nº 84/96, não se aplicando ao caso as razões do Tema 69 do STF. 2. Com efeito, a Lei Complementar nº 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da Lei Complementar nº 84/96, enquanto o ICMS-próprio é apurado de acordo com o art. 13 da Lei Complementar nº 84/96. 3. De acordo com a legislação vigente do PIS e da COFINS, o substituto tributário tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST, tal como prevê expressamente o § 4º do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Já o substituído (parte autora) apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. 4. Recentemente, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão posta no presente recurso, assentando que o contribuinte, substituído tributário, não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário. Precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.898.511-SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 16.08.20121; AgInt no REsp 1.910.679-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª T., DJe 25.06.2021; AgInt no REsp 1.905.040-RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2021; REsp 1.945.588-RS, Relator Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 01.09.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.03.2021. 5. Agravo desprovido. A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Não é de ser provido o agravo. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. A agravante impugna, tão somente, a parte da decisão que denegou a segurança quanto ao pedido de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS. Registre-se, inicialmente, que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) No mesmo sentido, os precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.898.511-SC, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 16.08.20121; AgInt no REsp 1.910.679-RS, Relator Ministro Francisco Falcão, 2ª T., DJe 25.06.2021; AgInt no REsp 1.905.040-RS, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª T., DJe 01.07.2021; REsp 1.945.588-RS, Relator Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 01.09.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 18.03.2021. Com esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Precedentes. - Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS. - Agravo Interno provido. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Trata-se de agravo interno interposto por MANZINI & MANZINI LTDA., com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, em face da r. decisão monocrática (ID 178724239) que, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal para modular os efeitos do julgado nos termos do EDcl no RE 574.706-PR, e denegar a segurança quanto ao pedido de excluir o ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS. Sustenta a agravante, em síntese, que no caso do ICMS-ST, apesar de se incorporar ao valor total da nota fiscal, ainda que não destacado, não se pode falar em incorporação em definitivo ao patrimônio da Agravante, já que será repassado ao substituto tributário, que, por seu turno, repassará o valor do ICMS aos cofres do Estado. Ressalta que o ICMS-ST se difere do ICMS próprio apenas em razão da técnica de arrecadação. Apesar de duas nomenclaturas, o tributo é o mesmo, tendo sua regra matriz de incidência prevista no artigo 155 da Constituição Federal. Defende que se o ICMS - próprio e ST - é o mesmo, por óbvio que o Tema n.º 69 do C. STF, cuja tese fixada é a de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, aplica-se ao ICMS arrecadado por meio da substituição tributária. Anota que o entendimento exarado pelo C. STF no julgamento do Tema n.º 69 é perfeitamente aplicável ao ICMS-ST, que também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer a retratação da decisão agravada ou, caso não seja este o entendimento, pleiteia a submissão do presente ao julgamento da E. Turma. Com contrarrazões (ID 195946171). É o relatório. Peço vênia para divergir da E. Relatora no que concerne aos valores de ICMS-ST incidentes sobre a base de cálculo de PIS e COFINS. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Não fez distinção o Supremo Tribunal Federal em relação ao contribuinte direto ou em substituição tributária, ao fixar a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Segue jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional reconhecendo a legitimidade do substituído tributário postular o ressarcimento tributário dos valores recolhidos pelo substituto tributário: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. III - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. IV - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. V - Recurso especial provido. (STJ, REsp 1428247/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 29/10/2019) AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS E ICMS-ST FATURADOS DEVEM SER EXCLUÍDOS, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. EXEQUIBILIDADE DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (TRF3 - 6ª Turma, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO..SIGLA_CLASSE: ApReeNec 5001765-09.2018.4.03.6130..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, Intimação via sistema DATA: 26/02/2020) E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO - ICMS-ST. EXCLUSÃO NO CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706. 2. A pacificação do tema, por intermédio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 3. Embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente. 4. Agravo de instrumento improvido (TRF3 - 3ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO SIGLA_CLASSE: AI 5026726-37.2019.4.03.0000..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATOR, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/03/2020) Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da parte impetrante, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da parte impetrante. DIVERGÊNCIA DO DES. FEDERAL JOHONSOM di SALVO: Deve ser reconhecido o direito da contribuinte, quando figure na qualidade de substituída, à exclusão do valor do ICMS-ST, na apuração da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS, autorizando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos. Em face do exposto, dou provimento ao agravo interno da empresa. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento, realizado nos moldes do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Souza Ribeiro, no que foi acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Johonsom Di Salvo e Nery Junior, vencidos a Desembargadora Federal Diva Malerbi e o Juiz Federal Convocado Otavio Port que lhe negava provimento. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Souza Ribeiro, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/01/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) APELADO: CARMINO DE LEO NETO - SP209011-A, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da r. sentença proferida em mandado de segurança impetrado por MANZINI & MANZINI LTDA., com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU/SP, onde se objetiva reconhecer o direito do impetrante em excluir o ICMS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, tanto aquele recolhido diretamente, na condição de contribuinte do tributo, como o recolhido na qualidade de substituído tributário (ICMS-ST). O pedido de liminar foi deferido para o fim de sustar, até superveniência da sentença final ou decisão expressa em sentido contrário, a exigibilidade das contribuições de PIS/ COFINS a que se sujeita a impetrante, majoradas pela inclusão do valor do ICMS, destacado em nota fiscal, nas respectivas bases de cálculo, bem como o ICMS-ST recolhido pela impetrante na condição de substituída. A r. sentença julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial da presente impetração, com resolução do mérito da lide, na forma do que dispõe o art. 487, I do CPC, mantida em todos os seus termos, a medida liminar concedida sob o id n. 45368322. Nessa conformidade, concedeu a ordem postulada pela parte impetrante para a finalidade de: (A) DETERMINAR à D. Autoridade Impetrada que exclua, da base de cálculo das contribuições sociais de PIS/ COFINS a que se sujeita a impetrante, a importância referente ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, recolhido por via direta (como contribuinte), ou na qualidade de substituído tributário (ICMS-ST), desde que destacados, em ambos os casos, em nota fiscal; e, (b) AUTORIZAR à impetrante que, observado o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), por sua própria iniciativa, e sob sua responsabilidade, efetue, nos termos dessa decisão, as compensações dos valores que, sob as bases de cálculo indevidamente majoradas pela inclusão de importâncias pagas a título de ICMS/ ICMS-ST foram recolhidas, com quaisquer dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, do art. 11, § ún. da Lei 8.212/90, observada a prescrição quinquenal, a contar da data da impetração do presente mandamus. Custas ex lege. Sem condenação em honorários, tendo em vista o que dispõem as Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Sentença sujeita à remessa necessária (Lei nº 12.016/2009, artigo 14, § 1º). Em razões recursais, a União Federal sustenta, em síntese, que o julgamento se dê nos moldes da decisão proferida no RE 574.706/PR, de modo a autorizar a restituição/compensação do indébito tão somente a partir de 15 de março de 2017. Pugna pela manutenção da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Defende que independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal. Aduz que os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 574.706 induz a improcedência do pleito: o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto. Conclui que não é juridicamente possível a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta auferida pelo substituído tributário. Requer o provimento do apelo, com a reforma integral da sentença. Em contrarrazões (ID 167908417), a impetrante aduz, em síntese, que que o entendimento exarado pelo C. STF no julgamento do Tema n.º 69 é perfeitamente aplicável ao ICMS-ST, que também deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega a manutenção da sentença, exceto quanto ao lapso temporal em que pode ser pleiteada a compensação dos valores restituídos indevidamente, haja vista que só faz jus à restituição a partir de 15.03.2017. Subiram os autos a esta E. Corte. Em parecer (ID 168169975), o ilustre representante do Ministério Público Federal, opinou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Com efeito, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Outrossim, o E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, in verbis: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Assim, quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A impetrante poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. De outra parte, registre-se que a questão relativa ao valor pago a título de reembolso de ICMS-ST integrar, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral – STF. Ao julgar o RE 574.706-PR, extrai-se do voto condutor o acórdão da E. Ministra Cármem Lúcia, que o julgado não alcança o contribuinte que ocupa a condição de substituído tributário, pois este nada recolhe a título do ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, in verbis: “11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998, segundo o qual: “Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: I – (…) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário”. O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos.” No mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no RE 1.268.858, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 03.06.2020; no RE 1.237.802, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.02.2020 e RE 1.262.424, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe 04.05.2020. Com efeito, o C. Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, ao analisar se havia repercussão geral quanto à questão relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto tributário, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo do PIS e da COFINS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser inaplicável à espécie Tema 69. E, ainda, ao negar seguimento ao RE 1.258.842-RS interposto contra acórdão do TRF 4ª Região, manteve o julgado que, com base no Decreto-Lei 1.598/77, Lei 10.637/2002, Lei 10.833/2003 e LC 84/96 e 87/96, entendeu pela inexistência de direito ao contribuinte substituído excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário; fixando a seguinte TESE: “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” O regime de substituição tributária progressiva do ICMS (regulado pela LC 84/96) trata de hipótese em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria (ICMS-próprio), o valor que será devido pela ulterior operação de venda da empresa situada em etapa subsequente na cadeia econômica. Em que pese trate-se do mesmo imposto, a LC 84/96 traz distinções relevantes entre o ICMS-próprio e o ICMS-ST. O substituído tributário sequer recolhe o imposto ao fisco. Ademais, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS-próprio, segundo uma disciplina especificada no art. 8º da LC 84/96, onde o ICMS-ST não é calculado “por dentro” (como o ICMS-próprio de acordo com o art. 13 da LC 84/96) e sim “por fora” sendo simplesmente adicionado ao valor de venda praticado quando da emissão da nota fiscal. O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário. De modo que o ICMS-ST sequer integra a base de cálculo do PIS e da COFINS do substituto, tampouco a do substituído. O substituto tem o direito de excluir de sua receita bruta o valor do ICMS-ST destacado na nota fiscal de venda, tal como expressamente prevê o § 4º do art. 12 do DL 1.598/77, aplicado por força do art. 1º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O substituído apura a base de cálculo do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as vendas, e nestas, não há a incidência do ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto. Logo, a pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Deste modo, a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS será orientada pela solução definitiva a ser dada pela E. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos Embargos de Divergência no REsp 1.428.247-RS, pendente de julgamento. Em 15.03.2021, a E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgInt. nos EDcl no REsp 1.881.576-SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, decidiu que o ICMS-Substituição Tributária não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidos pelo substituído, simplesmente porque jamais esteve formalmente nessa mesma base de cálculo, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 2. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003. 3. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Precedente. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1881576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 18/03/2021) Assim, é de ser denegada a segurança quanto ao pedido de exclusão do ICMS–ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, nos termos acima consignados. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. Intime-se. São Paulo, 24 de agosto de 2021.

26/08/2021, 00:00

08/06/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: PATRICIA SANTOS DE OLIVEIRA - SP438469, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270, CARMINO DE LEO NETO - SP209011 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 / 1ª Vara Federal de Botucatu Vistos, em sentença. Cuida-se de ação de mandado de segurança, impetrado por MANZINI & MANZINI LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BAURU/ SP e UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, com pedido de liminar, impetrado com o fim de reconhecer o direito do impetrante em excluir o ICMS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, tanto aquele recolhido diretamente, na condição de contribuinte do tributo, como o recolhido na qualidade de substituído tributário (ICMS-ST). Medida liminar deferida pela decisão que se encontra registrada sob o id n. 45368322. Informações da D. Autoridade Impetrada registradas sob o id n. 45748036, em que se articulam preliminares de suspensão do processo e inadequação da via eleita. Quanto ao mérito, refuta a pretensão da parte impetrante, uma vez que entende cabível que a incidência pela base de cálculo majorada pela tributação aqui em epígrafe. Manifestação da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL (id n. 47570611), por meio da qual sustenta o descabimento da pretensão inicial, especialmente no que concerne à extensão da hipótese de não-incidência também ao ICMS recolhido em regime de substituição (ICMS-ST). Parecer do Ministério Público Federal, pela concessão da ordem, registrado sob o id n. 47643706. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Na linha daquilo que já o fizera por ocasião da decisão que apreciou o pedido de liminar, cumpre, nesse momento, reafirmar a competência jurisdicional desse Juízo Federal para o processo e julgamento da presente impetração, com base no entendimento firmado no âmbito do C. STJ, já explicitado no decisum inaugural, no sentido de que o art. 109, § 2º da CF é aplicável, também, às ações mandamentais. Nesse sentido: AgInt no CC 153.878/DF, Primeira Seção, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA. Assim, e pelos mesmos fundamentos já alinhados quando da liminar aqui proferida, afirma-se a competência do juízo para processo e julgamento da causa. Essa questão superada, passo à análise das preliminares enfileiradas pela DD. Autoridade Impetrada. Primeiramente, veja-se que não é o caso de suspensão do processo a aguardar o julgamento definitivo dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no âmbito do RE n. 574706, com repercussão geral, junto ao C. STF. Foi o próprio Excelso Pretório quem se dispôs a esclarecer, por meio de nota pública divulgada à imprensa, que apenas orientou aos Exmos. Srs, Presidentes e Vice-Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, que aguardassem a resolução dos embargos de declaração a respeito do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, antes da remessa de novos recursos à Suprema Corte. Conforme notícia veiculada junto à página oficial do próprio STF (<<http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=462435&ori=1>>acesso em 06/04/2021), que transcrevo, verbis: “(...) Ao contrário do que foi divulgado, o ministro Fux não paralisou o andamento de processos sobre o tema, apenas pediu, com base no Código de Processo Civil (CPC), que novos casos não sejam remetidos até que o Supremo solucione a questão, discutida no Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida (Tema 69). No entendimento do ministro, a continuidade de remessa de casos enquanto não houver solução definitiva pode gerar insegurança e tem, como consequência, decisões diversas - que poderiam ser evitadas - que determinam o retorno dos autos à origem” (g.n.). Esclarecido, portanto, que não se trata de decisão de suspensão nacional de tramitação de feitos, mas simples hipótese de suspensão da remessa ao Supremo dos extraordinários que versam sobre o tema, nada impede a prolação de sentença no âmbito da presente impetração. Nesse sentido, aliás, há precedente específico que indico: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – ApelRemNec 5010571-89.2019.4.03.6100; TRF3 - 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/11/2020. Com estes fundamentos, rejeito a preliminar. Melhor sorte não acode à outra preliminar alvitrada pelo impetrado. Não há que se falar em inadequação da via eleita, porquanto a pretensão da parte impetrante não é – como equivocadamente sustenta a autoridade apontada como coatora – a obtenção de condenação da União à restituição de tributos, em utilização do remédio heroico como sucedâneo à ação de cobrança. O que se pretende, todavia, é a declaração, em abstrato, de recuperação do indébito, pretensão plenamente admissível, a teor inclusive do que dispõe a Súmula n. 213 do C. STJ (“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”). Nesse sentido, necessário também indicar precedente específico, assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REFORMA DA SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO NO MÉRITO. PIS/COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/2004. CRÉDITO DE DESPESAS FINANCEIRAS. VALIDADE DA LEGISLAÇÃO. “1. Causa espécie a sentença proferida, primeiramente porque o controle da adequação da via eleita deve ser realizado ab initio, ao ser despachada a inicial, a fim de que a parte possa, querendo, emendar ou propor outra ação. Realizada tal aferição e, pois, superada a fase de admissibilidade, a prolação de sentença de tal teor, após toda tramitação, prejudica o devido processo legal e atenta contra os princípios da celeridade e da eficiência na prestação jurisdicional, suprimindo grau de jurisdição, ao deixar de apreciar o mérito e restringir o exame de toda a controvérsia, no tocante à matéria probatória, a uma única instância. Em segundo lugar, constata-se que a solução adotada viola sedimentada jurisprudência sumulada, tangenciando verdadeira negativa de prestação jurisdicional em primeira instância, obrigando o tribunal de apelação a agir como juiz originário da causa, ao ser decidido, findo todo o processamento, que não é admissível o mandado de segurança para discutir inexigibilidade tributária e direito à compensação, apesar do expressamente disposto na Súmula 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Os fundamentos da sentença são genéricos, baseados na proibição da Súmula 269/STF, quando, na verdade, o que se pretende é suspender a exigibilidade de tributo reputado indevido na forma impugnada na inicial, além de compensar indébito fiscal, providência esta amparada pelo expresso teor da Súmula 213/STJ. Mesmo quando se trate eventualmente de ação com formulação de pedido incompatível com a via eleita, seja repetição em mandado de segurança, seja restituição administrativa em detrimento do artigo 100, CF, a extinção do processo, sem resolução do mérito, como feito na espécie, viola os enunciados sumulares, que não abrangem a inadequação da via eleita para decidir sobre a inexigibilidade da tributação impugnada, cabendo, assim, ao próprio Juízo o exame do mérito respectivo, sem embargo de apreciar, em seguida e somente então, a procedência ou não da compensação, repetição ou restituição administrativa. Embora nula a sentença, cabe ao Tribunal julgar como instância de origem, fazendo as vezes do magistrado, nos termos do artigo 1.013, § 3º, I, CPC. 2. No mérito, o PIS e a COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que previram hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas. Insubsistentes as alegações de ofensa à estrita legalidade (artigo 150, I, CF/88) e delegação de competência tributária (artigo 7º, CTN) na alteração da alíquota nos limites fixados, pois, definidas em decreto com autorização legal (artigo 27, §2°, Lei 10.865/2004), nada obsta a revisão, uma vez acatados os parâmetros previstos nas leis instituidoras dos tributos. 3. No caso, não cabe, efetivamente, cogitar de majoração indevida da alíquota do tributo, pois não houve alteração superior à alíquota definida na Lei 10.637/2002 (PIS: 1,65%) e na Lei 10.833/2003 (COFINS: 7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao fixar alíquotas de 0,65% (PIS) e 4% (COFINS), manteve a tributação reduzida, inferior à legalmente prevista e autorizada por lei. Note-se que o artigo 150, I, CF, exige lei para majorar tributo, e não para alteração do tributo a patamares inferiores aos da lei. 4. Inexistente direito subjetivo ao crédito de despesas financeiras, com lastro na não-cumulatividade, para desconto sobre o tributo devido, cuja previsão estaria ausente no Decreto 8.426/2015. Não foi tal ato, mas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que instituíram o PIS/COFINS, prevendo, então, o desconto de créditos calculados em relação a despesas financeiras especificadas. Todavia, tal norma foi revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, e não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não-cumulatividade, vez que o artigo 195, §12, CF, prevê que cabe à lei especificar quais as despesas e custos passíveis de desconto no regime não-cumulativo, afastando a premissa de direito subjetivo à dedução indiscriminada e integral de valores na apuração do PIS/COFINS. 5. A possibilidade de desconto de créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal outorgado a tal tributo a partir de tal alteração. Justamente pela possibilidade de tal desconto ser definida pelo Executivo não se mostra possível apontar ilegalidade do Decreto 8.426/2015 que, afastada a alíquota zero, deixou de prever tal desconto. 6. Apelação parcialmente provida” (g.n.). [APELAÇÃO CÍVEL – ApCiv 5008131-91.2017.4.03.6100; TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 01/10/2020]. Com tais considerações, suficientes ao adequado equacionamento da questão processual vislumbrada pelo impetrado, rejeito a preliminar. Não há outras preliminares a decidir, nulidades a reconhecer, anulabilidades e/ ou irregularidades a suprir ou sanar. Feito bem processado, contraditório preservado, partes legítimas e bem representadas, encontro presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Passo ao julgamento do feito, pelo mérito. Na linha daquilo que já se observou quando da decisão que apreciou o pedido de liminar, é plausível a tese jurídica desenvolvida pela contribuinte na petição inicial dessa demanda, na medida em que, de fato, assentada pelo C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE n. 574706, repercussão geral (Tema n. 69), não há mais qualquer espaço para permitir que os montantes pertinentes à tributação estadual persistam a integrar a base de cálculo de tributos que tenham por base o faturamento do sujeito passivo. Observada, nesse contexto, uma sistemática de não-cumulatividade, os montantes atinentes à satisfação dessa exação não podem ser considerados, faturamento ou receita bruta do contribuinte, na medida em que, meramente, transitam na contabilidade do sujeito passivo, sem nunca chegarem a ser por ele apropriados, destinando-se, ao final, aos cofres públicos do ente estatal tributante, de sorte que verte à hipótese a conclusão do precedente vinculante firmado no âmbito do C. STF. Evidentemente que, por decorrência do regime de substituição tributária aplicável, entre outros, também ao ICMS, a figura do substituído na relação jurídica imediata de recolhimento corresponde, sem quaisquer ressalvas ou rebarbas, à do próprio contribuinte, na medida em que o substituto nada mais faz do que recolher o tributo em nome dele (contribuinte substituído), valendo-se a legislação, para tanto do mecanismo da responsabilidade tributária. Ou seja, a supressão do ICMS da base de cálculo das contribuições relativas ao PIS e à COFINS, deve, logicamente, abranger todos os recolhimentos efetuados na condição de contribuinte (direto ou indireto, via substituição tributária), uma vez que o fundamento da suspensão de exigibilidade (supressão de eficácia da norma tributária) é sempre o mesmo: ausência de faturamento tributável, considerada a base de cálculo, categoria técnica de não-incidência. Não há, portanto, razão para o estabelecimento de qualquer distinção. Desde que destacado em nota fiscal – porque é este o objeto da lide – a incidência sobre o ICMS está suspensa, pouco importando se o tributo foi recolhido diretamente ou via substituição tributária. Assim, de forma a que haja qualquer dúvida quanto à aplicação e extensão da decisão que ora se profere, deve-se reconhecer a exclusão da base de cálculo do PIS/ COFINS do valor do ICMS recolhido diretamente, bem como do ICMS-ST, substituído, desde que destacados em nota fiscal/ fatura, uma vez que o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da revenda, inclusive com destaque em nota fiscal, e escrituração pertinente. Nesse sentido, já se posicionou, inclusive, a jurisprudência do E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO: “Nada obstante o ICMS ser recolhido pelo fornecedor (o substituto tributário), o valor devido participa da formação de preço da mercadoria quando da sua revenda ao consumidor final, inclusive com identificação em nota fiscal e devida escrituração. O custo do imposto estadual circula também na operação seguinte àquela em que houve a antecipação. Por isso, em sendo receita de titularidade da Fazenda Estadual, aquele custo deve ser excluído de toda a cadeia produtiva para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, obedecendo-se assim à tese fixada pelo STF no RE 574.706. Por decorrência lógica, o direito à exclusão do ICMS-ST pelo substituído passa pela prática do fato gerador do imposto pelo mesmo – a circulação de mercadoria –, cuja receita será ofertada à tributação do PIS/COFINS. Inclusive, a situação jurídica aqui apresentada identifica sua legitimidade”. [Ap. 5001950-61.2019.4.03.6114, SEXTA TURMA, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 18.09.2020, pub. 25.09.2020]. A partir daí, reconhece-se, portanto, explicitamente, que a decisão agora proferida abrange, também, o ICMS-ST recolhido pela impetrante na condição de substituída, como, aliás, já ficou explicitado na decisão que proveu os declaratórios manejados pela parte impetrante (id n. 45891246). DA DECLARAÇÃO DO DIREITO À RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO VIA COMPENSAÇÃO E, se é essa a conclusão, força é concluir que aquilo que, a tal título, foi recolhido, é de ser devolvido, com a incidência dos consectários de estilo. Importa consignar, nesse particular, que, como o ajuizamento é posterior ao advento das alterações introduzidas pelas Leis n. 10.637/02 e n. 11.457/07, possível a declaração do direito à compensação aqui pretendida com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, do art. 11, § ún. da Lei 8.212/90. Nesse sentido, indico precedente: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PLENO C. STF. RE 574.506 - TEMA 69. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTRIÇÕES. “(...) 4. Reconhecido o direito da apelante ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, pelo C. STF, necessária a análise do pedido de compensação. 5. O presente mandamus foi impetrado após as alterações introduzidas pela Lei 10.637/02 e 11.457/07, portanto, a compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser efetuada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212 /90, observada a prescrição quinquenal dos créditos e o art. 170-A do CTN, que determina a efetivação da compensação somente após o trânsito em julgado do feito. Assim também, o procedimento para o levantamento dos depósitos judiciais deve ser realizado após o trânsito em julgado, junto à Vara de origem. 6. Pela sistemática vigente, são dispensáveis a intervenção judicial e procedimento administrativo prévios, ficando sua iniciativa e realização, sob responsabilidade do contribuinte, sujeito, porém ao controle posterior pelo Fisco. 7. A compensação tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação pelo Fisco. 8. O provimento da ação não implica em reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária no prazo do art. 150, § 4º, do CTN. 9. De acordo com o art. 3º da Lei Complementar 118/05, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário ocorre, de forma definitiva, no momento do pagamento antecipado (art. 150, § 1.º, do CTN), independentemente de homologação. 10. Inocorrência de prescrição, no feito, por se tratarem de parcelas com recolhimentos posteriores a novembro de 2003 e a impetração ocorreu em 18/11/2008. 11. A apelante-impetrante comprovou o recolhimento da exação, por meio da documentação acostada aos autos, realizando ainda depósitos judiciais do montante controvertido, a partir da competência de maio de 2009. 12. Os créditos do contribuinte a serem utilizados para compensação devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, pela aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95, devendo ser afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. 13. A r. sentença recorrida deve ser reformada, tão somente para restringir a compensação dos indébitos com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212 /90, observado o art. 170-A do CTN, que determina a efetivação da compensação somente após o trânsito em julgado do feito, sujeitando-se à devida homologação pelo Fisco, bem como, para determinar o levantamento dos depósitos judiciais, após o trânsito em julgado do feito. 14. Juízo de retratação exercido. Apelação da União improvida e Apelação da impetrante e remessa necessária parcialmente providas” (g.n.). [ApReeNec: 00284127120084036100 – ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 338877, Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Sigla do órgão: TRF3, Órgão julgador: SEXTA TURMA, Fonte: e-DJF3 Judicial 1, DATA: 27/04/2018]. Por outro lado, necessário estabelecer que é pressuposto da repetição do indébito a prova material da efetiva sujeição do contribuinte à versão dos tributos em causa, devendo se ressaltar que, embora não seja necessária, a demonstração, nesse momento procedimental, de todas as retenções efetivadas a título das contribuições sociais aqui em epígrafe, fica o exercício do direito aqui deferido sujeito à demonstração efetiva de todas as importâncias recolhidas a esse título, mediante a comprovação documental do recolhimento do indébito. Incide à espécie a prescrição quinquenária das parcelas vencidas anteriormente à esta impetração mandamental, observado que a própria parte contribuinte já faz essa ressalva no próprio corpo da petição inicial (cf. item [VI] – DOS PEDIDOS, sub-item 72, [ii]). A efetiva implementação da restituição/ compensação exige o trânsito em julgado, observado o que dispõe o art. 170-A do CTN, cabendo aduzir, em remate, que o escopo dessa lide se exaure na decisão, com relação a eventual débito havido entre as partes, sobre sua existência, extensão e forma de atualização. Daí, embora dispensáveis a intervenção judicial e procedimento administrativo prévios, a recuperação do indébito via compensação corre por conta e risco do próprio contribuinte, extinguindo o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação (art. 150, § 4º, do CTN). Daí, a liquidação de eventuais valores devidos em repetição ou para fins de creditamento para posterior compensação (que, obviamente, deverá atender aos parâmetros estabelecidos no título judicial constituído nestes autos), bem assim a efetiva liquidação das obrigações pendentes entre as partes serão objeto de encaminhamento na via direta, por iniciativa do próprio contribuinte, com controle posterior administrativo, remetendo-se as partes, em caso de eventual dissenso, às vias jurisdicionais apropriadas, que se alijam do âmbito da lide aqui vertente, que não comporta fase de execução, nos termos, agora sim, das Súmulas ns. 269 e 271 do C. STF. Atualização do montante a ser repetido mediante aplicação da taxa SELIC, segundo remansosa jurisprudência do E. STJ. Nesse sentido: REsp 749746 / MG; RECURSO ESPECIAL - 2005/0078498-9 - Relator(a) Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124); Órgão Julgador - T1 - PRIMEIRA TURMA; Data do julgamento 06/12/2005; Data da Publicação/Fonte DJ 19.12.2005 p. 258. Prospera, nestes termos, e com essas limitações e condicionantes, a impetração aqui propugnada. DISPOSITIVO Do exposto, e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial da presente impetração, com resolução do mérito da lide, na forma do que dispõe o art. 487, I do CPC, mantida em todos os seus termos, a medida liminar aqui já concedida sob o id n. 45368322. Nessa conformidade, CONCEDO A ORDEM postulada pela parte impetrante para a finalidade de: (A) DETERMINAR à D. Autoridade Impetrada que exclua, da base de cálculo das contribuições sociais de PIS/ COFINS a que se sujeita a impetrante, a importância referente ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, recolhido por via direta (como contribuinte), ou na qualidade de substituído tributário (ICMS-ST), desde que destacados, em ambos os casos, em nota fiscal; e, (b) AUTORIZAR à impetrante que, observado o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do CTN), por sua própria iniciativa, e sob sua responsabilidade, efetue, nos termos dessa decisão, as compensações dos valores que, sob as bases de cálculo indevidamente majoradas pela inclusão de importâncias pagas a título de ICMS/ ICMS-ST foram recolhidas, com quaisquer dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, do art. 11, § ún. da Lei 8.212/90, observada a prescrição quinquenal, a contar da data da impetração do presente mandamus. Custas ex lege. Sem condenação em honorários, tendo em vista o que dispõem as Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ. Ciência à D. Autoridade Impetrada, por ofício. Ciência ao Ministério Público Federal. Submeto a reexame necessário (art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/09 – LMS). P.I. MAURO SALLES FERREIRA LEITE Juiz Federal BOTUCATU, 9 de abril de 2021.

16/04/2021, 00:00

03/03/2021, 00:00

24/02/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: MANZINI & MANZINI LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: PATRICIA SANTOS DE OLIVEIRA - SP438469, LUCAS RICARDO LAZARO DA SILVA - SP418270, CARMINO DE LEO NETO - SP209011 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5000129-97.2021.4.03.6131 / 1ª Vara Federal de Botucatu Vistos, em decisão liminar. Cuida-se de ação de mandado de segurança, impetrado por MANZINI & MANZINI LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BOTUCATU e UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, com pedido de liminar, impetrado com o fim de reconhecer o direito do impetrante em excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, obstando-se a prática de atos de exigibilidade do crédito tributário que inclua tais importâncias. Junta documentos. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. Preliminarmente, cumpre afirmar a competência jurisdicional desse Juízo Federal para o processo e julgamento da presente impetração. Cediço que O Pleno do C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE n. 627.709/DF, repercussão geral (Tema n. 374), reafirmou o entendimento de que o art. 109, § 2º da CF é aplicável, também, às autarquias federais, em razão do que o C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA passou a adotar o entendimento de que o dispositivo constitucional é aplicável, inclusive, nas ações mandamentais. Nesse sentido: AgInt no CC 153.878/DF, Primeira Seção, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, em que, a esse respeito, se decidiu o seguinte, verbis: “Não se desconhece a existência de jurisprudência no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual, em se tratando de Mandado de Segurança, a competência para processamento e julgamento da demanda é estabelecida de acordo com a sede funcional da autoridade apontada como coatora e a sua categoria profissional. No entanto, a aplicação absoluta de tal entendimento não se coaduna com a jurisprudência, também albergada por esta Corte de Justiça, no sentido de que “Proposta ação em face da União, a Constituição Federal (art. 109, § 2º) possibilita à parte autora o ajuizamento no foro de seu domicílio” (REsp 942.185/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 03/08/2009). Diante do aparente conflito de interpretações, tenho que deve prevalecer a compreensão de que o art. 109 da Constituição Federal não faz distinção entre as várias espécies de ações e procedimentos previstos na legislação processual, motivo pelo qual o fato de se tratar de uma ação mandamental não impede o autor de escolher, entre as opções definidas pela Lei Maior, o foro mais conveniente à satisfação de sua pretensão. A faculdade prevista no art. 109, § 2º, da Constituição Federal, abrange o ajuizamento de ação contra quaisquer das entidades federais capazes de atrair a competência da Justiça Federal, uma vez que o ordenamento constitucional, neste aspecto, objetiva facilitar o acesso ao Poder Judiciário da parte litigante” (g.n.). Indicando posição consentânea com essa, desposada pelos Tribunais Superiores do País, a jurisprudência do C. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO vem se manifestando no sentido de que, verbis (CC n. 50003028-36.2018.403.0000; Processo n. 5000457-66.2017.403.6131): “(...) optando o autor por impetrar o mandamus no seu domicílio e não naqueles outros previstos no § 2º do art. 109 da Constituição Federal, não compete ao magistrado limitar a aplicação do próprio texto constitucional, por ser legítima a opção da parte autora, ainda que a sede funcional da autoridade coatora seja em outro domicílio. (...) a incompetência relativa depende de arguição da parte contrária, não cabe ao juiz, de ofício, declinar da competência...” (g.n.). Passo a análise do pedido liminar. Ao menos a satisfazer os rigores desse momento prefacial de cognição, seria correto dizer que é plausível a tese jurídica desenvolvida pela contribuinte na petição inicial dessa demanda, na medida em que, de fato, assentada pelo C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE n. 574706, repercussão geral (Tema n. 69), não há mais qualquer espaço para permitir que os montantes pertinentes à tributação estadual persistam a integrar a base de cálculo de tributos que tenham por base o faturamento do sujeito passivo. Observada, nesse contexto, uma sistemática de não-cumulatividade, os montantes atinentes à satisfação dessa exação não podem ser considerados, faturamento ou receita bruta do contribuinte, na medida em que, meramente, transitam na contabilidade do sujeito passivo, sem nunca chegarem a ser por ele apropriados, destinando-se, ao final, aos cofres públicos do ente estatal tributante, de sorte que verte à hipótese a conclusão do precedente vinculante firmado no âmbito do C. STF. Para a finalidade, portanto, de sustar a exigibilidade da majoração aqui em causa, é de ser deferida a tutela de evidência postulada pela contribuinte, justificando-se até mesmo sua concessão em caráter liminar, inaudita altera parte, uma vez que a pretensão, comprovada documentalmente, vem calcada em tese firmada no âmbito de precedente julgado sob a sistemática de repercussão geral, no âmbito do C. STF (art. 311, II e § ún., do CPC). Fica compreendido que a medida mais ampla da suspensão da exigibilidade do crédito fiscal aqui em causa obsta a ré de, como decorrência exclusiva do não recolhimento dos tributos majorados pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições aqui em causa (PIS/ COFINS), praticar quaisquer atos tendentes à satisfação dos créditos correspondentes (inscrição em Dívida Ativa, ajuizamento de execução fiscal, inclusão do nome da contribuinte em cadastros restritivos de crédito), bem como, por força exclusiva da pendência dos créditos aqui em discussão, impedir a expedição de Certidão Conjunta de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (positiva com efeitos de negativa) em relação a estes créditos. Evidentemente, eventuais créditos decorrentes de outras fontes (mesmo os das próprias contribuições, sem a majoração) não se acham subordinados aos efeitos inibitórios da presente liminar. DISPOSITIVO Do exposto, e considerando o mais que dos autos consta DEFIRO a liminar postulada, para o fim de sustar, até superveniência da sentença final ou decisão expressa em sentido contrário, a exigibilidade das contribuições de PIS/ COFINS a que se sujeita a impetrante, majoradas pela inclusão do valor do ICMS, destacado em nota fiscal, nas respectivas bases de cálculo. Efetuado o recolhimento das custas iniciais, notifique-se o impetrado para que, querendo, preste as informações que julgar pertinentes nos termos e prazo a que alude o art. 7º, I, da LMS. Ciência dessa impetração ao Órgão de Defesa Judicial da pessoa jurídica de direito público interessada no feito (art. 7º, II da LMS). Após, com ou sem a prestação das informações, abra-se vista dos autos à Douta Procuradoria da República para parecer, volvendo os autos, em sequência, com conclusão. P.I. MAURO SALLES FERREIRA LEITE Juiz Federal BOTUCATU, 10 de fevereiro de 2021.

12/02/2021, 00:00

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Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Desistência de Recurso

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Expedida/certificada

Mero expediente

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

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