Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA Advogado do(a)
AUTOR: JULIUS FLAVIUS MORAIS MAGLIANO - SP216209
REU: MUNICIPIO DE SÃO PAULO Advogado do(a)
REU: SERGIO EDUARDO TOMAZ - SP352504 S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 0026656-57.2017.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA – INFRAERO, qualificada nos autos, ajuizou os presentes Embargos em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, visando impugnar a Execução Fiscal nº. 0022887-41.2017.4.03.6182. Na petição inicial (id 37538964, pág. 4/9), expôs que está sendo executada por débitos de multas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, diante da apresentação de Declarações de ISS com dados inexatos ou incompletos. Alegou que os créditos tributários executados foram extintos pela prescrição, uma vez que sua constituição definitiva ocorreu com a autuação, em 01/06/2011, de modo que o prazo prescricional venceu em 01/06/2016, antes da distribuição da Execução Fiscal, em 25/07/2017. Além disso, afirmou que todos os autos de infração continham a seguinte descrição: “Estando obrigada a escrit. de livro fiscal MOS 51, 53, 54 e 56, apresentou declaração eletrônica de serviços (DES), de 04/2007 c/ dados inexatos ou incompletos (ISS do período não recolhido integralm”. Assim, a autuação seria precária, sequer permitindo ao contribuinte compreender qual a incompletude apurada pelo Fisco. Ressaltou que é empresa pública equiparada para fins fiscais à administração direta, estando, portanto, desobrigada a proceder o recolhimento do ISS sob suas receitas, conforme entendimento assentado no STF (RE 363.412 AgR/BA, Rel. Min. Celso de Mello, Julgamento: 07/08/2007, Segunda Turma. RE 524.615 AgR/BA, Min. Eros Grau, Julgamento: 09/08/2008, Segunda Turma). No entanto, o Município de São Paulo entenderia erroneamente que ela seria obrigada a declarar ISS incidente sobre receitas próprias, sendo certo que, por ser imune, apenas declara e recolhe o ISS retido na fonte de seus prestadores de serviços. Portanto, requereu a procedência do pedido para desconstituir as Certidões de Dívida Ativa. Atribuiu à causa o valor de R$2.158,32. Anexou documentos (pág. 10/36). Os Embargos foram rejeitados liminarmente, mediante sentença (pág. 38/41) confirmada no julgamento de Embargos de Declaração (pág. 49/55), porém anulada no julgamento de apelação pelo Tribunal, mediante acórdão com trânsito em julgado em 11/06/2019 (pág. 103/114). Destarte, os Embargos foram recebidos com efeito suspensivo, apensando-se aos autos da Execução Fiscal, intimando-se a Embargada (pág. 106). O Município Embargado apresentou impugnação (pág. 119/126). Refutou a prescrição, uma vez que, segundo publicação anexa no Diário Oficial Municipal (pág. 127/128), a exigibilidade dos créditos haveria sido suspensa enquanto se discutia a dívida no processo administrativo 2013-0.334.070-0, nos termos do art. 151, III, do CTN e AgInt no AREsp 1.489.571, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado aos 28/09/2019). Quanto à imunidade recíproca da Embargante, nos termos do art. 150, VI, ‘a’, da CF/88, sustentou que não impediria a cobrança de taxas e multas por descumprimento de obrigação acessória. O processo, que até então tramitava em meio físico, foi convertido em eletrônico, certificando-se a conferência e a retificação dos dados de autuação (id 42758391) e promovendo-se ato ordinatório (id 42758391) para intimação das partes para conferirem os documentos digitalizados, apontando eventuais equívocos e ilegibilidades (id 42758395). Somente se manifestou o Embargado, exarando ciência da digitalização, sem apontar qualquer irregularidade (id 43084214). Concedeu-se prazo de 15 dias para réplica e especificação de provas (id 47736642 e 55794757). A Embargante então apresentou réplica (id 58292951), afirmando que a suspensão da exigibilidade não havia sido comprovada pelo Embargado a existência de impugnação administrativa, não sendo suficiente, para tanto, a mera juntada de publicações de procedimentos de créditos que já se encontravam com inscrição em Dívida Ativa. Ademais, houvesse processo administrativo, seu número deveria constar do título executivo. Reiterou que os autos de infração seriam nulos porque não seria possível compreender quais são os dados ou informações que deveriam constar da declaração e não constaram. A Embargada informou que, conforme consulta ao órgão lançador dos créditos (documentos anexos), verificou-se que a exigibilidade dos créditos esteve suspensa de 16/06/2011 a 13/06/2017, por força de decisão liminar no processo 0005555-26.2011.4.03.6100 (id 77154005 e anexos id 77154164, 77154173 e 77154175). É O RELATÓRIO. DECIDO. No caso, segundo se extrai das CDAs (id 37538964, pág. 24/29), foram aplicadas seis multas mediante autos de infração, notificados à Embargante em 06/06/2011. Além disso, a cobrança fundamenta-se nos artigos 8º da Lei Municipal 8.809/78, 126 do Decreto 44.540/04 (vigente na época dos fatos geradores), e 14, X, ‘a’, combinado com §1º, da Lei 13.476/02, com a redação dada pelo art. 22 da Lei 13.701/03, abaixo transcritos: “Lei 8.809/78 Art. 8º Além da inscrição e respectivas alterações, o sujeito passivo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, bem como os tomadores ou intermediários de serviços estabelecidos no Município de São Paulo, ficam sujeitos à apresentação de quaisquer declarações de dados, inclusive por meio magnético ou eletrônico, na forma e nos prazos regulamentares.(Redação dada pelo art. 19 Lei nº 13.701/2003) Decreto 44.540/04 (revogado pelo Decreto n.º Decreto nº 50.896/2009) Art. 126. O sujeito passivo do Imposto, bem como os tomadores e intermediários de serviços estabelecidos no Município de São Paulo, ainda que não sujeitos à inscrição no Cadastro de Contribuintes Mobiliários, ficam obrigados a apresentar Declaração Eletrônica de Serviços - DES, na forma, prazo e demais condições estabelecidos pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico. § 1º. A Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico poderá dispensar da apresentação da DES as pessoas a que se refere o "caput" deste artigo, individualmente, por atividade ou grupo de atividades, segundo critérios que busquem a melhoria da coleta e análise de dados. § 2º. As pessoas a que se refere o "caput" deste artigo, obrigadas à apresentação da DES: I - ficam dispensadas dos livros fiscais modelos 51, 53, 54 e 56; II - devem apresentar uma DES para cada estabelecimento no Município de São Paulo; III - devem conservar os recibos de entrega da DES até que tenham transcorrido os prazos decadencial ou prescricional, na forma da lei.(Redação dada pelo Decreto nº 47.350/2006) § 3º. Não se aplica o disposto no inciso I do § 2º aos tomadores dos serviços descritos no "caput" do artigo 192, relativamente ao livro Registro de Serviços Tomados de Terceiros (modelo 56), que deverá ser mantido exclusivamente para cada obra enquadrada como HIS. Art. 14, X, da Lei 13.476/02, com a redação dada pelo art. 22 da Lei 13.701/03: Art. 22 - O artigo 14 da Lei nº 13.476, de 2003, acrescidos a alínea “f” ao seu inciso VII, as alíneas “a”, “b” e “c” ao seu inciso X, e os incisos XI, XII e XIII, passa a vigorar com a seguinte redação: X - infrações relativas às declarações que devam conter os dados referentes aos serviços prestados ou tomados de terceiros, ou o valor do Imposto, quando apuradas por meio de ação fiscal ou denunciadas após o seu início: a) nos casos em que não houver sido recolhido integralmente o Imposto correspondente ao período da declaração: multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor do Imposto devido, referente aos serviços não declarados ou declarados com dados inexatos ou incompletos, na conformidade do regulamento, observada a imposição mínima de R$ 100,00 (cem reais), por declaração, aos que deixarem de apresentá-la, ou ainda que a apresentem, o façam com dados inexatos ou incompletos; (...) §1º - Quando o sujeito passivo estiver obrigado à escrituração e autenticação dos livros destinados ao registro dos serviços prestados ou tomados de terceiros, a multa referente às infrações previstas no inciso X do “caput” deste artigo limita-se, no caso das alíneas “a” e “b”, às imposições mínimas nelas descritas”. (g.n.) As infrações que deram ensejo à aplicação das multas são descritas da mesma forma (pág. 31/36), variando apenas a referência ao fato gerador, a saber: “ESTANDO OBRIGADO A ESCRIT. E AUTENT. DE LIVRO ESPECIAL MOD. 51, 53, 54 OU 56, APRESENTOU A DECLAR. ELETRONICA DE SERVS (DES), DE (...) C/DADOS INEXATOS OU INCOMPL (ISS DO PERIODO NAO RECOLHIDO INTEGRALM.)” (g.n.) Sucede que a INFRAERO é empresa pública prestadora de serviço público aeroportuário e, dada a natureza do serviço prestado, goza de imunidade em relação a impostos, com fundamento no art. 150, VI, ‘a’, e §2º, da CF/88, com a interpretação extensiva conferida pela jurisprudência do STF, pacificada com o julgamento do tema 412 da Repercussão Geral, em 10/06/2011. O recurso paradigma atrelado ao referido tema era o ARE 638315, que coincidentemente versava sobre a imunidade da Embargante. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese: “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal”. Logo, em se tratando de serviço público prestado pela INFRAERO, não há que se falar em omissão na DES do pagamento integral de ISS, pois simplesmente esse tributo não incide sobre a atividade aeroportuária da Embargante. Não se olvida que a imunidade reconhecida em favor da Embargante não a exime da responsabilidade pela retenção e recolhimento de ISS incidente sobre os serviços que lhe são prestados, tampouco de cumprir as obrigações acessórias para assegurar o cumprimento das obrigações tributárias pelos prestadores, nos termos do art. 9º, §1º, do CTN, sendo certo que tanto as CDA’s quanto os autos de infração não informam se a cobrança se refere a serviços próprios da Embargante ou àqueles que lhe são prestados por terceiro. No entanto, em sua derradeira manifestação, a Embargada anexou documento (id 77154175), que descreve que se trata de serviço do código 7960: Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres. Além disso, informa que o processo administrativo, nº. 2011-0.335.107-5 foi suspenso em razão de causa suspensiva da exigibilidade vinculada à liminar concedida no bojo da ‘ACE’ nº. 0005555-26.2011.403.6100. Consultando referido processo, verifica-se que a liminar foi concedida em 15/06/2011 para determinar que o Município se abstivesse de exigir ISS sobre valores recebidos pelos serviços prestados pela Embargante, diante da imunidade tributária. Logo, a suspensão do processo administrativo em função da liminar só pode ser explicada caso a obrigação acessória descumprida dissesse respeito a serviços prestados pela Embargante. Ora, como acima exposto, a Embargante não goza de imunidade a impostos sobre seus serviços e, portanto, não possuía a obrigação de recolher ISS e informar tal recolhimento ao Fisco Municipal. Ainda que se admita, por hipótese, que se tratava do ISS por serviços prestados por terceiro, os créditos tributários também não poderiam ser executados da Embargante, na medida em que foram extintos pela prescrição, nos termos do art. 156, V, do CTN. Nesse sentido, verifica-se, a partir das CDAs, que as multas foram constituídas por autos de infração, notificados ao contribuinte em 06/06/2011. Em que pese o Município alegar que foi instaurado contencioso administrativo pela Embargante, os processos mencionados nas publicações, nº. 2013-0.334.070-0 e 2013-0.188.751-6 tratam, respectivamente, de pedido de realocação de pagamento de ISS (deferido), e de impugnação a autos de infração, a qual foi indeferida porque os créditos já haviam sido inscritos em Dívida Ativa (id 37538964, pág. 127/128). Ora, como explicado na derradeira manifestação da Embargada, as multas executadas foram objeto do processo nº. 2011-0.335.107-5 e sua suspensão foi motivada pela liminar na Ação Ordinária nº. 0005555-26.2011.4.03.6100. Além disso, conforme consta das CDAs, as multas foram inscritas em Dívida Ativa somente em 24/06/2017. Quanto à liminar, equivocou-se o Fisco Municipal, pois ela se restringiu a impedir autuações para cobrança de ISS sobre os serviços prestados pela Embargante. E referido equívoco é inclusive reconhecido nos documentos acostados aos autos pela própria Embargada (id 77154173 e 77154175), do qual consta que a seguinte informação: “AII DISPONIBILIZADO PARA INSCRIÇÃO EM RAZÃO DO ENTENDIMENTO DE FISC MANIFESTADO NO P.A. EM EMPÍGRAFE DE QUE AS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS NÃO SÃO ALCANÇADAS PELOS EFEITOS DA ACE ACIMA REFERIDA”. Logo, a constituição dos créditos tributários ocorreu em 06/07/2011, após decurso do prazo de 30 dias para pagamento ou impugnação administrativa, contados da intimação (06/06/2011), conforme informado nos autos de infração. Assim, o Fisco Municipal poderia inscrever em Dívida Ativa e cobrar as multas até 06/07/2016. Todavia, a inscrição ocorreu apenas em 24/06/2017, quando já consumada a prescrição. Ressalte que a multa por descumprimento de obrigação acessória possui natureza de crédito tributário, por força do art. 113, §3º, do CTN, e, por conseguinte, deve ser constituída no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN, uma vez que, para fins de cobrança, “converte-se” em obrigação principal, nos termos do art. 113, §3º do CTN. No mesmo sentido orientam Súmulas Vinculantes do CARF: “Súmula CARF 148 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Acórdãos Precedentes: 2401-005.513, 2401-006.063, 9202-006.961, 2402-006.646, 9202-006.503 e 2201-003.715. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020) Súmula CARF nº 174 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021 Lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Acórdãos Precedentes: 9101-003.235, 9101-001.923, 1302-004.162, 9101-003.786, e 101-96.451”. Pela mesma razão, o prazo prescricional segue a regra do art. 174 do CTN, de modo que os créditos de multas tributárias também se extinguem após cinco anos de sua constituição definitiva sem que seja proposta a Execução Fiscal, salvo se nesse intervalo restar caracterizada alguma causa suspensiva da exigibilidade do crédito, prevista no art. 151 do CTN, exceção esta que não se verificou em relação às multas executadas.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO da Embargante, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, a fim de desconstituir os títulos executivos, extinguindo também a Execução Fiscal, nos termos do art. 924, III, do CPC. Não há custas, nos termos do art. 7º da Lei 9.289/96. Condeno a Embargada em honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do art. 85, §§2º a 5º, do CPC. Traslade-se para a Execução Fiscal. Intimem-se as partes e, após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. SÃO PAULO, 15 de março de 2022.