Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: BRASBAND INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a)
EXECUTADO: ALEXANDRE ROBERTO DA SILVEIRA - SP146664 D E C I S Ã O A Executada apresentou Exceção de Pré-Executividade (id 48955195), alegando inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, tal como reconhecido pelo STF no RE 574.706 (Dj. 17/03/2017), bem como na base de cálculo de IRPJ e CSLL sobre lucro presumido, pelas mesmas razões e considerando acórdão do E.TRF-3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 4ª Turma, Agravo de Instrumento – Processo nº 5017495-54.2017.4.03.0000, Data do Julgamento 07/05/2019, Relator: Desembargador Federal Andre Nabarrete Neto). Outrossim, requereu a aplicação do disposto no art. 20 da Portaria PGFN 396/2016, alterada pela Port. PGFN 422/2019, considerando irrecuperável o crédito executado e suspendendo-se o processo nos termos do art. 40 da Lei 6.830/80. Intimada, a Exequente apresentou impugnação (id 64703270). Alegou que, no RE 574.706, houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS, de modo que seus efeitos alcançam apenas os fatos geradores posteriores à decisão, datada de 17/03/2017, bem como às impugnações administrativas ou judiciais pendentes ao tempo do julgamento. No caso, os fatos geradores seriam anteriores ao julgamento, não se aplicando, portanto, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. A despeito disso, ressaltou que a Executada não comprovou ser contribuinte do ICMS e o valor a excluir da cobrança. No tocante à alegada inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de IRPJ e CSLL, reputou-a inexistente pelo fato de se adotar, como base de cálculo de tais tributos, o lucro presumido, produto de determinado percentual sobre a receita bruta, não sendo possível, portanto, estender o benefício para excluir o imposto estadual da receita bruta. Além disso, ponderou que a Executada também não demonstrou qual seria o valor incontroverso da dívida caso se reconhecesse tal inconstitucionalidade. Diante disso, requereu a rejeição da exceção e o prosseguimento com transformação dos valores bloqueados em pagamento definitivo e a expedição de mandado de constatação empresarial no endereço anexo, devendo o Oficial de Justiça “obter informações sobre a razão social e ainda coletar documentos fiscais”. DECIDO. No que se refere à arguição de nulidade das CDAs de PIS e COFINS pela indevida incidência sobre ICMS, a despeito de já haver tese consolidada no STF no sentido da inconstitucionalidade alegada (tema 69 da Repercussão Geral), no julgamento do RE 574.706, houve modulação dos efeitos, de sorte a abranger os fatos geradores a partir de 15/03/2017, data do julgamento, e também as ações, administrativas e judiciais, arguindo a inconstitucionalidade, propostas até 15/03/2017. Não é o caso da presente execução, que versa sobre créditos de PIS e COFINS de 2013, cuja base de cálculo veio a ser impugnada apenas em 15/04/2021. Ainda que superado esse óbice, a Exceção de Pré-Executividade não constitui via adequada para discutir o excesso de execução provocado pela incidência tornada inconstitucional, exigindo-se a propositura de Embargos à Execução, cuja inicial deve vir acompanhada da demonstração do excesso, nos termos do art. 917, §3º, do CPC, sob pena de rejeição liminar ou não conhecimento da alegação, conforme §4º do mencionado artigo (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018506-21.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 24/09/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/01/2019. TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011196-90.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 08/10/2021, DJEN DATA: 15/10/2021. TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010957-18.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 08/10/2021, Intimação via sistema DATA: 14/10/2021). Já em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo de IRPJ e CSLL sobre lucro presumido, em que pese se tratar de tema afetado para julgamento no rito dos recursos repetitivos, com determinação de suspensão nacional de processos, conforme ementa publicada em 26/03/2019 no REsp 1.767.631, é certo que a Executada também não comprovou o excesso de execução, o qual, de qualquer forma, deveria fazê-lo em sede de Embargos, diante da necessidade de dilação probatória. Assim, rejeito a Exceção. Certifique-se o decurso de prazo para oposição de Embargos, a contar da publicação da decisão de id 42945275 e expeça-se o necessário para transformação do depósito judicial na conta 28.515-5, no valor de R$2.718,52 (id 38096471), em pagamento definitivo. Expeça-se mandado de penhora para garantia do débito remanescente, bem como para constatação da atividade empresarial, prestando as informações solicitadas pela Exequente, a ser cumprido no endereço de id 64703279. Int. SÃO PAULO, 17 de março de 2022.
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0011945-47.2017.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo