Apelação / Remessa Necessária 5019829-89.2020.4.03.6100 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5019829-89.2020.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Por decisão judicial

20/10/2022, 13:45

Publicação

01/09/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

31/08/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União Federal (ID 256826768) contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Decido. A matéria veiculada no recurso corresponde à controvérsia a ser objeto de decisão no RE 592.616/RS, vinculado ao tema 118, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda pendente de julgamento. Eventuais recursos, e até mesmo teses ou capítulos recursais, que não cuidem de matéria submetida ao regime dos recursos representativos de controvérsia, deverão aguardar o desfecho do capítulo submetido a tal sistemática para, só então, serem apreciados. Em face do exposto, com fulcro no art. 1.030, III, do CPC, determino o sobrestamento do feito até resolução do recurso acima indicado. Int. São Paulo, 22 de agosto de 2022.

31/08/2022, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

30/08/2022, 20:18

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

29/08/2022, 20:57

Conclusão (para admissibilidade recursal)

20/08/2022, 11:17

Publicação

28/07/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

27/07/2022, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - ATO ORDINATÓRIO ATO ORDINATÓRIO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925-A OUTROS PARTICIPANTES: CERTIDÃO Certifico a regularidade formal do(s) recurso(s) excepcional(ais) interposto(s) pelo(a) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IDs 256826743 e 256826767) nestes autos quanto à tempestividade. ATO ORDINATÓRIO - VISTA-CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 26 de julho de 2022. Certidão - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência

27/07/2022, 00:00

Remessa (outros motivos)

26/07/2022, 13:07

Petição (Recurso extraordinário)

04/05/2022, 23:06

Petição (Recurso especial)

04/05/2022, 23:03

Publicação

29/03/2022, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/03/2022, 07:00

Documentos

Decisão

•31/08/2022, 00:00

28/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Trata-se de agravo interno da União contra decisão monocrática deste Relator que, diante de sentença que reconheceu a exclusão do montante de ISSQN da base de cálculo de PIS/COFINS e regrou a recuperação do tributo pago a maior, negou provimento à apelação fazendária e deu parcial provimento à remessa necessária, para conformar o direito de repetição do indébito tributário à legislação de regência. O recurso foi respondido. O MPF limitou-se a apor ciência. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Cuida-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL, nos termos do art. 1.021 do CPC/15, contra decisão monocrática que negou provimento ao seu recurso de apelação. Ressalto, de início, não haver empeço à decisão unipessoal, no caso. No âmbito do STJ, rejeita-se a tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, louvando-se na existência de entendimento dominante sobre o tema. Até hoje, aplica-se, lá, a Súmula 586 de sua Corte Especial (DJe 17/03/2016). Confira-se: AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018 - AgInt nos EDcl no AREsp 876.175/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018 - AgInt no AgInt no REsp 1420787/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018 - AgRg no AREsp 451.815/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. Ademais, cumpre lembrar o pleno cabimento de agravo interno - POR SINAL UTILIZADO PELA PARTE, AQUI - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa, a despeito da impossibilidade de realização de sustentação oral, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018 - AgInt no AREsp 936.062/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018 - AgRg no AREsp 109.790/PI, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016). Deveras, "Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno " (AgInt no AREsp 999.384/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 - REsp 1677737/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). No âmbito do STF tem-se que "A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao Princípio da Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte" (HC 144187 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018). Nesse sentido: ARE 1089444 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 05-06-2018 PUBLIC 06-06-2018. Na verdade, o ponto crucial da questão é sempre o de assegurar à parte acesso ao colegiado. Por tal razão, o STF já validou decisão unipessoal do CNJ, desde que aberta a via recursal administrativa (MS 30113 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 18-06-2018 PUBLIC 19-06-2018). A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. No mérito, as razões do presente recurso não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas anteriormente por este Relator. Pelo Plenário do STF no RE nº 574.706 foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69). Diante do caráter vinculativo da decisão plenária do STF quanto ao tema 69 (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15) caberá a esta Corte aplicá-la. Esta Corte Regional tem posição pacífica no sentido de que o quanto decidido como tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; in caso, o ISSQN será repassado ao município. Confira-se: 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024694-59.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 21/01/2020 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5004533-32.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000676-40.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019 - 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005118-80.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005153-65.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 22/12/2019 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001245-55.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/01/2020. Em recente julgado, a 4ª Turma desta Casa ressaltou: É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5003157-18.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 22/11/2019, Intimação via sistema DATA: 04/12/2019). É certo que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). Observo, ainda, que no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, o Plenário da C. Corte Suprema definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é o que é destacado na nota fiscal. O mesmo entendimento, como dito anteriormente, deve ser aplicado ao ISSQN. No tocante a pleito de compensação ou de repetição, portanto, será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/03/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15/03/2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Essa questão pode ser aqui fixada, porquanto, à luz do art. 493 do CPC, mesmo que a parte dela não tenha cuidado em sede recursal, trata-se de fato novo que é de conhecimento público, inclusive para dispensar a prévia audiência das partes. A correção do indébito para fins de compensação ou repetição (se houve esse pedido) deverá ser feita pela SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como será atendido o art. 170-A do CTN. Registre-se que em caso de compensação, esta se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Destaco que a repetição direta a ser feita pela RFB contraria o sistema de precatórios. Não há óbice, todavia, a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do art. 100 da CF, desde que seja observada a via ordinária e o art. 165 do CTN. Esses argumentos representam o bastante para decisão do caso, recordando-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PROPOSTA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. HIPÓTESE QUE AUTORIZAVA DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DA EFICIÊNCIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISSQN (DESTACADO) DAS BASES DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. DECISÃO BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 69 DO STF. INCABÍVEL A SUSTAÇÃO DO PROCESSO, UMA VEZ QUE A MODULAÇÃO DE EFEITOS JÁ FOI DISCIPLINADA PELA SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO QUANTO AO TEMA Nº 118. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO QUE FOI ADEQUADAMENTE REGRADA, USANDO-SE O QUE A LEI E A JURISPRUDÊNCIA PREVEEM PARA TAIS CASOS, INCLUSIVE A OBSERVÂNCIA DA LIMITAÇÃO TEMPORAL DETERMINADA PELO STF NO RE Nº 574706. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

08/12/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) APELADO: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Apelação e remessa necessária de sentença proferida em ação que reconheceu a exclusão do montante de ISSQN da base de cálculo de PIS/COFINS e regrou a recuperação do tributo pago a maior. As razões do apelo fazendário são as de costume; recurso contrariado; o MPF opinou pelo prosseguimento do feito. DECIDO. O caso dos autos não comporta maiores digressões e a decisão monocrática se impõe em homenagem ao princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo. Pelo Plenário do STF no RE nº 574.706 foi decidido que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (tema 69). Diante do caráter vinculativo da decisão plenária do STF quanto ao tema 69 (art. 1039 e 1040, III, do CPC/15) caberá a esta Corte aplicá-la. O tema de fundo é indiscutível. Não há mais que cogitar de suspensão de julgamento, desde que em 13 de maio de 2021 o Pleno ultimou apreciação dos aclaratórios deduzidos pela Fazenda Nacional. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é o que é destacado na nota fiscal. Essa questão pode ser aqui fixada, porquanto, à luz do art. 493 do CPC, mesmo que a parte dela não tenha cuidado em sede recursal, PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO trata-se de fato novo que é de conhecimento público, inclusive para dispensar a prévia audiência das partes. No tocante a pleito de compensação (ou de repetição, se houver pedido alternativo nesse sentido, caso em que deverá sempre ser observado, no caso, o art. 100 da CF, tema constitucional de ordem pública que prepondera sobre qualquer fixação em sentido diverso) será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Enfim, a correção do indébito para fins de compensação ou repetição (se houve esse pedido) deverá ser feita pela SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal se a demanda foi ajuizada antes de 17 de março de 2017, ou esta data se a ação foi proposta posteriormente a ela. Ainda, será atendido o art. 170-A do CTN. Registre-se que em caso de compensação, esta se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 - 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020). Destaco que a repetição direta a ser feita pela RFB contraria o sistema de precatórios. Não há óbice, todavia, a que a empresa – seja por opção, seja porque poderá não haver débitos próprios a serem compensados com os créditos que apurar – possa se valer da regra do art. 100 da CF, desde que seja observada a via ordinária e o art. 165 do CTN. Por fim, ressalto que esta Corte Regional tem posição pacífica no sentido de que o quanto decidido como tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; in caso, o ISSQN será repassado ao município. Confira-se: 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024694-59.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 21/01/2020 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5004533-32.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000676-40.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019 - 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005118-80.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005153-65.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, Intimação via sistema DATA: 22/12/2019 - 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001245-55.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 02/01/2020. Em recente julgado, a 4ª Turma desta Casa ressaltou: É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva. O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5003157-18.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 22/11/2019, Intimação via sistema DATA: 04/12/2019). É certo que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). Pelo exposto, nego provimento ao apelo fazendário e dou parcial provimento à remessa oficial, para conceder a segurança a partir das condições aqui estabelecidas. INT. À baixa quando sobrevier o tempo justo. São Paulo, 27 de agosto de 2021.

30/08/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA IMPETRANTE: ORTOCITY - SERVICOS MEDICOS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: FILIPE MARTIENA TEIXEIRA - SP356925 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A Intimação - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5019829-89.2020.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo Vistos em sentença. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por ORTOCITY SERVIÇOS MÉDICOS LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO – DERAT, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure a exclusão dos valores relativos ao ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da Cofins. Afirma, em síntese, que a legislação de regência das contribuições para o PIS/PASEP e a Cofins determina a inclusão do ISS nas bases de cálculo das referidas contribuições. Sustenta, todavia, que a inclusão do ICMS e do ISS na base das contribuições para o PIS e da Cofins afronta o artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, que autoriza a incidência das contribuições apenas sobre o faturamento ou receita da pessoa jurídica. Ao final, requer o reconhecimento de seu direito à repetição do indébito relativo. Determinada a notificação da autoridade impetrada (ID 41226161). Notificado, o Delegado da DERAT prestou informações (ID 42649241). Em sede preliminar, aduziu o não cabimento de mandado de segurança e, no mérito, pugnou pela denegação da segurança. Parecer do Ministério Público Federal (ID 43327129). Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e DECIDO. Objetiva a impetrante obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Na qualidade de contribuinte, ao contrário do alegado pela d. autoridade, possui interesse em ver afastada a inclusão do referido tributo (ato coator). De fato, como este juízo tem reiteradamente decidido ao longo de anos, o ICMS, tributo de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, por não constituir receita ou faturamento da pessoa jurídica privada, não pode compor a base imponível de outros tributos ou contribuições que tenham como base de cálculo a receita ou o faturamento do contribuinte. Após longos debates e diversos julgados, o E. STF, em sessão realizada em 15.03.2017, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 574706-PR), ao qual foi atribuído repercussão geral, consolidou esse entendimento, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo da Cofins e das contribuições para o PIS/PASEP. Assim, considerando que o objetivo da sistemática da repercussão geral é assegurar RACIONALIDADE e EFICIÊNCIA ao Sistema Judiciário e CONCRETIZAR a certeza jurídica sobre o tema, adoto a tese firmada pela Corte Suprema. As razões são idênticas para o ISS. No tocante ao pedido de COMPENSAÇÃO, observo que esta, no âmbito tributário, vem prevista genericamente no art. 156, II, do CTN e detalhada no art. 170 do mesmo Estatuto, que assim dispõe: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”. Logo, não há dúvida de que em sendo o Fisco e o contribuinte, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro, a compensação se coloca como uma modalidade extintiva do tributo, desde que haja lei autorizadora. E a Lei 8.383, de 30.12.91, autorizou que contribuintes com direito à restituição de tributos federais, por recolhimento ou pagamento indevido ou a maior, compensassem os valores, corrigidos, no recolhimento ou pagamento de tributos ou contribuições vincendas da mesma espécie. Já a Lei 9.250/95 estabeleceu que os tributos compensáveis tenham, além da mesma espécie, idêntica destinação constitucional. De seu turno, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1.996, autorizou a compensação entre quaisquer tributos ou contribuições administradas pela SRF, mas impôs a observância de procedimentos internos, cabendo à autoridade fazendária apreciar o preenchimento dos requisitos. Por sua vez, a Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2.002 (Lei de conversão da medida provisória n.º 66, de 29.08.2002), alterando a redação do art. 74 da Lei 9.430/96, passou a permitir a compensação, a cargo do contribuinte, com qualquer tributo ou contribuição administrado pela SRF. Por fim, sendo, portanto, indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a impetrante faz jus à compensação do indébito tributário relativo aos últimos 5 (cinco) anos, nos termos da Lei Complementar nº 118/05 e observado o art. 170-A do Código Tributário Nacional. Com tais considerações, tenho que merece acolhida a pretensão da impetrante. Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO A SEGURANÇA para declarar o direito da impetrante a não computar o valor do ISS na apuração da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins, ficando a autoridade impetrada impedida de adotar quaisquer medidas punitivas contra a impetrante em virtude de ela proceder conforme a presente decisão. Em consequência, reconheço o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 (cinco) anos contados do ajuizamento da presente demanda, observado o art. 170-A do CTN e as disposições da Lei 11.457/2007. Os valores, a serem apurados pela própria impetrante, constituirão crédito seu que poderá ser por ela apresentado ao Fisco mediante declaração de compensação, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 A correção monetária dos créditos apurados far-se-á do pagamento indevido até a data da apuração, mediante a aplicação exclusiva da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros. Honorários advocatícios indevidos, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas “ex lege” Sentença sujeita ao reexame necessário. P.I. Oficie-se. SÃO PAULO, 15 de abril de 2021.

19/04/2021, 00:00

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Por decisão judicial

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

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Remessa (outros motivos)

Petição (Recurso extraordinário)

Petição (Recurso especial)

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