Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Advogados do(a)
APELADO: ADLER VAN GRISBACH WOCZIKOSKY - SP414483-A, MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008050-81.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Advogados do(a)
APELADO: ADLER VAN GRISBACH WOCZIKOSKY - SP414483-A, MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CYBELAR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA Advogados do(a)
APELADO: ADLER VAN GRISBACH WOCZIKOSKY - SP414483-A, MARCOS HIDEO MOURA MATSUNAGA - SP174341-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. No julgamento do RE 1.452.421 (Tema nº 1.279) discutiu-se, à luz do artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal, se a atribuição de efeitos prospectivos à decisão de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS alcança qualquer recolhimento efetuado após 15.3.2017, marco temporal da modulação proclamada ao exame do RE 574.706-ED/PR, ou apenas aqueles cuja inclusão do ICMS decorra de fato gerador ocorrido até aquele limite temporal. O Supremo Tribunal Federal analisou a correta interpretação da modulação de efeitos definida no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, e definiu a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. O acórdão está assim ementado: Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) Por sua vez, o C. STJ, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do Tema nº 1.125, alterou o marco temporal para fins de modulação de efeitos e entendeu ser mais coerente se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS - sujeitos ou não ao regime de substituição tributária - se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. (EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.) Cabendo-me novo exame da matéria, por força do disposto no artigo art. 1.040, II, do CPC/15, verifico ter na hipótese o acórdão recorrido divergido da orientação do C. STF ao determinar que os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS também poderão ser compensados devendo ser observados os mesmos critérios já estabelecidos para a outra exação discutida nesses autos. O presente mandado de segurança foi impetrado em 09.10.2018 (Id 57328047) e, portanto, a compensação deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR e no Tema nº 1.279/STF. Assim, consideraram-se válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017, em conformidade com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008050-81.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal, em sede de mandado de segurança impetrado por Cybelar Comércio e Indústria Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Piracicaba/SP, objetivando ver reconhecido seu direito de excluir os valores de ICMS incidentes nas suas operações de venda de mercadorias e serviços e ICMS-ST gravado na venda dos fornecedores da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação às parcelas vincendas das referidas contribuições, assegurando-lhe a compensação das contribuições indevidamente recolhidas nos últimos cinco anos. A sentença concedeu a segurança para determinar a exclusão do ICMS nas suas operações de venda de mercadorias e serviços e do ICMS-ST gravado na venda dos fornecedores da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas Leis 9.718/98, 10.833/03 e 10.637/02, inclusive com as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014, confirmando a liminar anteriormente concedida e assegurando à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação, atualizados pela aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26 da lei 11.457/2007. A então Relatora, e. Desembargadora Federal Diva Malerbi, por meio da decisão Id 165232009, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União para denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Interposto agravo interno pela contribuinte, este foi provido, por maioria, pela E. Sexta Turma, nos termos do voto do e. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, em acórdão assim ementado: AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69. MODULAÇÃO TEMPORAL. RECURSO PROVIDO. 1. O ICMS-ST não constitui tributo diferente do ICMS próprio, mas refere-se apenas a uma técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do ICMS. Em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo substituto, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já “reembolsou” ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, faturamento da empesa. Portanto, à vista do Tema 69, tanto o ICMS e o ICMS-ST destacados não devem integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS. 2. Os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS também poderão ser compensados devendo ser observados os mesmos critérios já estabelecidos para a outra exação discutida nesses autos. 3. Agravo interno provido. Embargos de declaração opostos pela União rejeitados (Id 255432067). A União interpôs Recurso Especial (Id 255797165). Os autos foram sobrestados até o julgamento dos Recursos Especiais nº 1.896.678/RS e nº 1.958.265/SP, vinculados ao Tema nº 1.125. A Vice-Presidência, por meio da decisão Id 316560553, determinou o retorno dos autos a esta Turma para eventual juízo de retratação, diante do julgamento do Tema nº 1.279/STF, conforme definido no Tema 1.125/STJ. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008050-81.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Ante o exposto, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil, exerço o juízo de retratação para limitar a compensação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. É como voto. E M E N T A RECURSO ESPECIAL. RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO RE 1.452.421. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL. FATOS GERADORES OCORRIDOS APÓS 15/03/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. 2. No julgamento do RE 1.452.421 (Tema nº 1.279), o Supremo Tribunal Federal analisou a correta interpretação da modulação de efeitos definida no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, e definiu a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. 3. O presente mandado de segurança foi impetrado em 09.10.2018 (Id 57328047) e, portanto, a compensação deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR e no Tema nº 1.279. 4. Consideraram-se válidas todas as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorreram até 15 de março de 2017. 5. Juízo de retratação exercido para limitar a compensação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Sexta Turma, em julgamento realizado nos moldes do art. 942 do CPC, exereu o juízo de retratação para limitar a compensação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, mantidos os demais termos do acórdão recorrido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA Desembargador Federal