Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: CENTERVAL COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PECAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-A, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269-A, KAZYS TUBELIS - SP333220-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CENTERVAL COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PECAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA Advogados do(a)
APELADO: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-A, KAZYS TUBELIS - SP333220-A, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000379-13.2018.4.03.6107 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
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APELADO: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-A, KAZYS TUBELIS - SP333220-A, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR):
APELANTE: CENTERVAL COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PECAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-A, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269-A, KAZYS TUBELIS - SP333220-A
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APELADO: ALVARO CESAR JORGE - SP147921-A, KAZYS TUBELIS - SP333220-A, MAURICIO ANTONIO PAULO - SP201269-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Com razão a embargante no tocante à alegação de julgamento ultra petita. De fato, verifica-se que a petição inicial do mandamus refere-se, inicialmente, à cota patronal da contribuição social prevista no art. 195, I, da Constituição Federal, regrada pelos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212/1991 (id. 3652850 - Pág. 4). Em seguida, ao abordar o regramento da cota patronal, a impetrante cita o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, arts. 51, III, "a"; 57, I e 72, I, da Instrução Normativa nº 971, os quais tratam da contribuição devida pela empresa e equiparado incidente sobre a remuneração paga (id. 3652850 - Pág. 8/10). Enfim, postula a concessão da segurança para "reconhecer o direito da Impetrante de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias os recolhimentos sobre as verbas que são objeto deste pleito e elencadas no pedido de concessão da liminar"(id. 3652850 - Pág. 30). A sentença, por sua vez, analisou o pleito de incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre as verbas indicadas na exordial. Dessa forma, considerando a causa de pedir deduzida na petição inicial e a fundamentação da sentença de primeiro grau, conclui-se que as contribuições ao SAT e as destinadas a terceiros não estavam em discussão no presente feito, devendo o acórdão embargado ser reduzido aos limites do pedido. Por outro lado, observo que a sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre: abono de qualquer natureza, salvo o de férias, após o advento da lei nº 13.467/17; diárias acima de 50% do salário após lei 13.467/2017; férias indenizadas; terço constitucional ou proporcional sobre férias indenizadas; férias gozadas; dobra sobre férias; licença prêmio indenizada; auxílio/vale-transporte; demissão voluntária incentivada; contribuição de 10% sobre o FGTS; multa correspondente a 40% sobre o FGTS; salário-família; auxílio-creche e auxílio-educação, ante à ausência de interesse processual. Já o acórdão embargado, a despeito de ter analisado a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título das verbas acima mencionadas, reputou correta a extinção do processo sem resolução do mérito, tanto assim que deu parcial provimento ao apelo da impetrante apenas para afastar sua condenação por litigância de má-fé nos seguintes termos: "(...) Finalmente, ainda que repute correta a extinção sem exame do mérito, relativamente ao pedido de exclusão de diversas rubricas arroladas pelo § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, da base de cálculo das contribuições previdenciárias, e não haja qualquer prova de que o Fisco esteja lançando tributos sobre tais rubricas, afasto a condenação por litigância de má-fé.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000379-13.2018.4.03.6107 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal contra acórdão que, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a condenação por litigância de má-fé e deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial para esclarecer o modo de incidência dos juros de mora e a compensação, nos autos de mandado de segurança pertinente à cobrança de contribuição previdenciária destinadas à seguridade social, SAT e entidades terceiras incidente sobre pagamentos a empregados a título de (1) abono de qualquer natureza, salvo o de férias; (2) adicional de insalubridade; (3) adicional de periculosidade; (4) adicional noturno; (5) adicional de função e tempo de serviço; (6) adicional de transferência; (7) adicional de horas extras; (8) primeiros 15 dias de afastamento por acidente de trabalho; (9) ajuda de custo acima de 50% do salário; (10) auxílio-doença sobre os primeiros 15 dias de afastamento; (11) comissões; (12) décimo-terceiro salário; (13) décimo-terceiro salário proporcional na rescisão contratual; (14) décimo-terceiro salário correspondente a 1/12 do aviso prévio indenizado; (15) décimo-terceiro salário correspondente a parcela de ajuste; (16) DSR - Descanso Semanal Remunerado; (17) diárias acima de 50% do salário; (18) férias indenizadas; (19) terço constitucional ou proporcional sobre férias indenizadas; (20) férias gozadas; (21) terço constitucional ou proporcional sobre férias gozadas; (22) dobra sobre férias; (23) gorjetas; (24) gratificações ajustadas; (25) licença/salário-maternidade; (26)licença/salário-paternidade; (27)licença-prêmio indenizada; (28) auxílio/vale-transporte; (29) demissão voluntária incentivada; (30) contribuição de 10% sobre o FGTS; (31) multa correspondente a 40% sobre o FGTS; (32) salário-família; (33) auxílio-creche; (34) auxílio-educação; (35) auxílio-matrimônio, bem como o direito à restituição dos valores indevidamente pagos, observada a prescrição quinquenal. A embargante sustenta a ocorrência de julgamento ultra petita quanto às contribuições devidas a terceiros, na medida em que se discute, na inicial, apenas as contribuições previdenciárias patronais devidas na forma do art. 22, I, da Lei 8.212/1991. Aduz, também, a existência de obscuridade na menção à contribuição de 10% sobre o FGTS no tópico relativo à incidência de contribuição sobre a multa de 40% do FGTS. Alega, ainda, que, ao afastar a incidência da exação sobre auxílio-educação, auxílio-matrimônio, 1/3 de férias e os 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença, o acórdão deixou de analisar o tema 20 (RE 565.160); a ausência de pacificação da jurisprudência sobre a matéria, com a flagrante possibilidade de overruling do entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.230.957/RS, bem como a natureza salarial da verba paga a título de auxílio-matrimônio, nos termos do art. 473, II, da CLT, e, ainda, a necessidade de observância dos requisitos previstos no art. 28, §9º, t da Lei nº 8.212/1991, devidamente comprovados, ou, ao menos, de ressalva quanto à atribuição da Receita Federal do Brasil para que, no momento da compensação pretendida, possa aferir se o contribuinte preenche todos os requisitos legais para a pretendida isenção sobre o auxílio-educação. Afirma que há omissão em relação aos dispositivos legais que menciona, especialmente os arts. 22, I e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, art. 60 da Lei 8213/91, art. 214 do Decreto 3048, art. 111, I, do CTN, art. 458 da CLT e arts. 97, 103-A, 195, I, ‘a’, e §5º e 201, §11, da Constituição Federal. Aduz que o julgado deixou de se pronunciar sobre a decisão acerca da repercussão geral no RE 611.505/SC, em cujos autos encontram-se pendentes embargos de declaração, não tendo ocorrido o trânsito em julgado. Alega, ainda, ofensa aos seguintes princípios constitucionais: a) Diversidade Da Base De Financiamento Da Seguridade Social (artigo 194, VI e 195, caput, da CF); b) Preservação do Equilíbrio Financeiro do Sistema (artigo 201 da CF); c) Presunção De Constitucionalidade Das Normas e d) Separação Dos Poderes. Pugna pelo prequestionamento dos dispositivos legais que menciona, de modo a viabilizar a interposição de recurso às Cortes superiores. Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000379-13.2018.4.03.6107 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO Trata-se, tão somente, de tese apresentada pela impetrante com a finalidade de afastar a incidência de contribuição previdenciária e não há ocorrência das hipóteses legais descritas no art. 80 do CPC.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a condenação por litigância de má-fé e dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial para esclarecer o modo de incidência dos juros de mora e a compensação." Desse modo, o aresto embargado não modificou a r. sentença no tocante à extinção do processo sem resolução de mérito face à ausência de interesse processual quanto ao pleito de não incidência da exação em discussão sobre as seguintes verbas: abono de qualquer natureza, salvo o de férias, após o advento da lei nº 13.467/17; diárias acima de 50% do salário após lei 13.467/2017; férias indenizadas; terço constitucional ou proporcional sobre férias indenizadas; férias gozadas; dobra sobre férias; licença prêmio indenizada; auxílio/vale-transporte; demissão voluntária incentivada; contribuição de 10% sobre o FGTS; multa correspondente a 40% sobre o FGTS; salário-família; auxílio-creche; auxílio-educação. Assim, os presentes aclaratórios devem ser acolhidos para esclarecer a manutenção da extinção do processo sem resolução de mérito, tal como determinado em primeiro grau, no tocante à não incidência da contribuição previdenciária sobre mencionadas verbas. Indo adiante, o ordenamento constitucional de 1988 (notadamente a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004) deu maior impulso aos efeitos de decisões judiciais a partir da ampliação de vinculações (em controle abstrato de constitucionalidade) e obrigatoriedades (firmadas em mecanismos de precedentes). No plano infraconstitucional, há múltiplos atos legislativos implementando esses mecanismos, com destaque para o Código de Processo Civil assegurando o distinguishing e o overruling (art. 489, § 1º, VI,), bem como prevendo observância obrigatória de Súmulas Vinculantes e de Teses fixadas em Temas por todas as instâncias judiciárias (art. 932 e art. 1.030), revisão das mesmas ao Tribunal que as pronunciou (no rito do art. 927), reclamações (art. 988), retratações (art. 1.041), impugnações ao cumprimento de sentença (art. 525) e ações rescisórias (art. 966), dentre outras medidas possíveis. Todas essas providências vão ao encontro de primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional. Por isso, os embargos de declaração servem para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). Há firme orientação do E.STJ nesse sentido, como se nota nos seguintes julgados: EDcl no REsp 734.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017; EDcl no AgRg no AREsp 655.033/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016; EDcl no AgRg no REsp 1461864/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/04/2016, DJe 25/05/2016; e EDcl no AgRg no REsp 1349604/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/03/2015, DJe 23/03/2015. No caso dos autos, o pedido engloba a incidência de contribuições sobre valores pagos a título de terço constitucional de férias, de salário-maternidade e de licença-paternidade. A decisão recorrida foi proferida em 23/06/2020 e, posteriormente, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Ademais, em 04/08/2020, julgando o RE 576967, o E.STF se posicionou pela inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o fundamento de que, durante o período de licença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE 576967, o E.STF concluiu que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a seguinte Tese no Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Em meu entendimento, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021), ao qual me curvo em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade, como reconhecido anteriormente pelo acórdão embargado. No que tange ao salário-maternidade, não há a vedação da reformatio in pejus pelo fato de os embargos de declaração terem sido interpostos pela União, porque a necessária unificação de julgados (em fase de obrigatório juízo de retratação) levaria ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição. Esse é o entendimento dominante neste E.TRF, fixado em recentes julgamentos realizados na sistemática do art. 942 do CPC/2015, conforme se verifica, exemplificativamente, pelo seguinte julgado de minha relatoria: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE. - Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 23/06/2020 e, posteriormente, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição. - No tocante ao salário-maternidade, não há a vedação da reformatio in pejus pelo fato de os embargos de declaração terem sido interpostos pela União, porque a necessária unificação de julgados (em fase de obrigatório juízo de retratação) levaria ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição. - É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração nesses pontos. - Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada. - Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. - O acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade ou contradição a ser suprida em relação às demais verbas discutidas. - Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Parcial provimento da remessa oficial e do apelo das partes ampliado. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003301-73.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 20/10/2021, Intimação via sistema DATA: 26/10/2021, grifos meus) É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração quanto ao terço constitucional de férias e ao salário-maternidade. Nos demais pontos, a argumentação da embargante revela a pretensão de rediscussão de teses e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes. Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada. Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado, conforme o teor da ementa abaixo colacionada: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Há incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de diárias acima de 50% do salário, adicional de transferência, gratificações e comissões ou prêmio por produtividade, e também sobre parcela (avo) de décimo terceiro salário incidente sobre aviso prévio indenizado. - Não é legítima a imposição sobre auxílio-educação, vale transporte, salário família, auxílio-matrimônio, e sobre multa de 40% sobre o FGTS. - Para que seja desonerada a imposição sobre auxílio-creche, é necessário previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, e comprovação das despesas realizadas (não demonstrada nos autos). - Acerca de abono de qualquer natureza, não há documentos acostados aos autos que demonstrem efetivamente o alegado pela impetrante. - Não se sustenta pedido de desoneração sob a alegação genérica de pagamento de gratificações eventuais, pois é necessário demonstrar o motivo do pagamento dessas verbas para proporcionar a avaliação judicial. - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Condenação por litigância de má-fé afastada, ainda que se repute correta a extinção sem exame do mérito, relativamente ao pedido de exclusão de diversas rubricas arroladas pelo § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, da base de cálculo das contribuições previdenciárias, e não haja qualquer prova de que o Fisco esteja lançando tributos sobre tais rubricas. Trata-se, tão somente, de tese apresentada pela impetrante com a finalidade de afastar a incidência de contribuição previdenciária e não há ocorrência das hipóteses legais descritas no art. 80 do CPC. - Recursos e remessa oficial parcialmente providos." Constata-se que a fundamentação do acórdão embargado está completa e suficiente, tendo apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse da embargante. Ademais, frise-se que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "a discussão sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União Federal foram rejeitados, sendo que o E.STF, por maioria, considerou irreparável a decisão que assentou inexistente repercussão geral na matéria debatida no recurso extraordinário (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), tendo sido certificado o trânsito em julgado dessa decisão em 22/02/2021. Posto isso, tem-se que o acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser suprido em relação às demais verbas discutidas. Tendo em vista a alteração do entendimento quanto ao salário-maternidade, observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, porque a compensação de tributos federais somente é possível por procedimentos administrativos praticados pelo contribuinte no âmbito da Receita Federal do Brasil (mesmo para indébitos reconhecidos na via judicial), no referido REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010, o E.STJ firmou a seguinte Tese no Tema 265: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” Em vista disso, decisões judiciais que declarem o direito à compensação devem se pautar pela legislação vigente à data do ajuizamento do feito, mas devem admitir o direito de o contribuinte compensar créditos na via administrativa, quando então deverão assim fazer em conformidade com atos normativos posteriores, desde que atendidos os requisitos formais, procedimentais e materiais próprios. Nesse ponto, com a edição da Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), tornou-se necessário esclarecer a amplitude da compensação realizada na via administrativa. Claro que, para ações judiciais propostas antes da vigência dessa Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), a redação originária do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 restringia a compensação de contribuições previdenciárias apenas com contribuições previdenciárias, mas esse parágrafo único foi revogado pela Lei 13.670/2018, que também incluiu o art. 26-A na mesma Lei 11.457/2007, a partir de quando a compensação realizada na via administrativa (mesmo para indébitos reconhecidos judicialmente) terá amplitude dependente do meio utilizado para contribuinte (GFIP ou eSocial). Sendo certo que ações judiciais propostas antes da Lei 13.670/2018 devem observar “o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios” (E.STJ, REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), e em vista do alcance prospectivo da coisa julgada que declara o direito à compensação (para muito além da data do ajuizamento, podendo alcançar períodos nos quais o contribuinte utilizou GFIP ou eSocial), vejo necessário deixar claro meu entendimento (que, a rigor, é o mesmo da Receita Federal do Brasil). Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011, e REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para: a) reduzir o julgado aos limites do pedido, declarando que as contribuições ao SAT e as destinadas a terceiros não estavam em discussão no presente feito; b) esclarecer a manutenção da extinção do processo sem resolução de mérito, tal como determinado em primeiro grau, no tocante à não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de abono de qualquer natureza, salvo o de férias, após o advento da lei nº 13.467/17; diárias acima de 50% do salário após lei 13.467/2017; férias indenizadas; terço constitucional ou proporcional sobre férias indenizadas; férias gozadas; dobra sobre férias; licença prêmio indenizada; auxílio/vale-transporte; demissão voluntária incentivada; contribuição de 10% sobre o FGTS; multa correspondente a 40% sobre o FGTS; salário-família; auxílio-creche; auxílio-educação; c) ampliar o parcial provimento do apelo da União Federal e da remessa oficial para o fim de reconhecer devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias; d) ampliar o parcial provimento do apelo da impetrante para para afastar a incidência da exação sobre o salário-maternidade, assegurado o direito à recuperação do indébito, tudo nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO MANTIDA EM RELAÇÃO A ALGUMAS VERBAS. SUPERVENIENTE TESE FIRMADA EM SISTEMA DE PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. UNIFICAÇÃO DO DIREITO. CELERIDADE PROCESSUAL. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 15 PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-MATRIMÔNIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS EM PARTE. - Considerando a causa de pedir deduzida na petição inicial e a fundamentação da sentença de primeiro grau, conclui-se que as contribuições ao SAT e as destinadas a terceiros não estavam em discussão no presente feito, devendo o acórdão embargado ser reduzido aos limites do pedido. - O acórdão embargado deu parcial provimento ao apelo da impetrante, apenas para afastar sua condenação por litigância de má-fé, reputando correta a extinção do processo sem julgamento de mérito, determinada em primeiro grau, no tocante ao pedido de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre: abono de qualquer natureza, salvo o de férias, após o advento da lei nº 13.467/17; diárias acima de 50% do salário após lei 13.467/2017; férias indenizadas; terço constitucional ou proporcional sobre férias indenizadas; férias gozadas; dobra sobre férias; licença prêmio indenizada; auxílio/vale-transporte; demissão voluntária incentivada; contribuição de 10% sobre o FGTS; multa correspondente a 40% sobre o FGTS; salário-família; auxílio-creche; auxílio-educação. - Primados do processo como a igualdade, a segurança e a eficiência da prestação jurisdicional impõem que os embargos de declaração sirvam para que o mesmo órgão judiciário prolator retifique seu pronunciamento visando ajustá-lo àquele consolidado pelo obrigatório sistema de precedentes do E.STJ ou do E.STF (repetitivo ou repercussão geral) ou pelo vinculante entendimento do Pretório Excelso, ainda que supervenientes à decisão embargada. O mesmo não ocorre se a orientação de tribunais superiores for desprovida de força obrigatória ou vinculante, quando então efeitos infringentes em embargos de declaração somente podem ser conferidos em casos de erro, obscuridade, omissão ou contradição (art. 1022 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 23/06/2020 e, posteriormente, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020, tendo sido a ata de julgamento nº 24, de 31/08/2020, publicada no DJE nº 228, divulgado em 14/09/2020), ao fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. - Em 04/08/2020, no RE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porque a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição. - Em meu entendimento, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade. Contudo, essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015 (p.ex., ApelRemCiv 5013293-62.2020.4.03.6100, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 20/05/2021), ao qual me curvo em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre pagamentos feitos a título de licença-paternidade, como reconhecido anteriormente pelo acórdão embargado. - No tocante ao salário-maternidade, não há a vedação da reformatio in pejus pelo fato de os embargos de declaração terem sido interpostos pela União, porque a necessária unificação de julgados (em fase de obrigatório juízo de retratação) levaria ao mesmo pronunciamento infringente ora proferido, medida também escorada no art. 5º, LXXVIII da Constituição. Precedente deste E. TRF. - É imperativo que a decisão recorrida seja ajustada, em favor da unificação do direito e da celeridade processual, sendo necessário conferir efeitos infringentes aos presentes embargos de declaração quanto ao terço constitucional de férias e ao salário-maternidade. - Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada. - Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. - O acórdão é claro, não havendo qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser suprido em relação às demais verbas discutidas. - Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Parcial provimento dos recursos das partes e da remessa oficial ampliado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.