Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007293-64.2016.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: EMBRAER S.A. Advogados do(a) SUCESSOR: ARIANE COSTA GUIMARAES - DF29766-A, EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007293-64.2016.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: EMBRAER S.A. Advogados do(a) SUCESSOR: ARIANE COSTA GUIMARAES - DF29766-A, EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR. IRRF. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE DO SUBSTITUTO PARA ARGUIR INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SANÇÃO IMPOSTA POR ESTADO SOBERANO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ESTADO ESTRANGEIRO. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. 1. Discute-se a incidência de IRRF sobre transferência de valores ao “Department of Justice - DOJ” e à “Securities and Exchange Comission – SEC”, órgãos do governo norte-americano, em razão da celebração de acordo de de ajuste de conduta internacional, no valor de US$ 185.533.387,00. 2. Por definição, o substituto tributário é sujeito passivo da relação obrigacional tributária, obrigado ao adimplemento do tributo ou penalidade pecuniária, em decorrência de ato de terceiro que importe a manifestação concreta de hipótese de fato gerador ou infração tributária (artigo 121, caput e inciso II, do CTN). Na medida em que esta subsunção, entre conduta e hipótese legal - que determina a incidência da norma tributária - é pressuposto da formalização da relação tributária, da sujeição passiva do substituto e, por consequência, da exigibilidade da exação, conclui-se que é permitido ao substituto discutir dos aspectos fáticos e normativos que ensejam sua responsabilização. Eventual imunidade tributária do sujeito que pratica o ato retira-o da abrangência da hipótese de incidência tributária, já que não permite sua caracterização como fato gerador - dada a limitação ao poder de tributar tal conduta, decorrente da imunização. Deriva, assim, que a imunização do sujeito que pratica o fato gerador interfere diretamente na responsabilização do substituto tributário. Por consequência, o substituto possui legitimidade para arguir tal circunstância, para fim de eximir-se da exigência tributária. 3. Não se trata de direito de terceiro. Na medida em que quem figura como sujeito passivo, enquanto "responsável", na relação discutida, é a apelada, a discussão a respeito de atributo do sujeito que pratica a conduta tida por fato gerador diz respeito à incidência da norma, e não a direito oponível deste terceiro à cobrança de valores ("se contribuinte ou não"). De fato, a definição do sujeito passivo, na medida em que decorrente da eficácia da norma jurídica, pressupõe a subsunção do fato à hipótese legal; apenas a partir daí pode-se falar em contribuinte, ou responsável. A discussão dos autos, contudo, diz respeito à própria ocorrência do fato gerador, momento anterior, ante a suscitada imunidade do Estado americano. 4. Em mais de uma oportunidade o Supremo Tribunal Federal atribuiu sentido ampliativo às regras de imunidade tributária das Convenções de Viena de 1961 e 1963 (que, na literalidade, discutem apenas exações recaintes sobre as instalações estrangeiras no Estado acreditado/receptor, ou seja, propriedade imobiliária), por exemplo: ED no AgRg na ACO 2.569, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/03/2015; AgRg na ACO 633, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 22/06/2007. Muito embora a jurisprudência da Corte Suprema atualmente caminhe para a relativização da imunidade de jurisdição de Estados estrangeiros, mantém-se o reconhecimento da imunidade absoluta de execução de tais entes. Neste sentido: ARE 1.292.062 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 09/08/2021. 5. Sendo a imunidade de execução do Estado estrangeiro a prerrogativa deste ente de intangibilidade de seus bens, salvo por renúncia expressa (ACO 543 AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe 24/11/2006), e que não há, até o momento, qualquer temperamento jurisprudencial deste axioma, forçoso reconhecer que a remessa de valores destinados a pagamento de penalidades administrativas ao “Department of Justice - DOJ” e à “Securities and Exchange Comission – SEC” dos Estados Unidos da América, ainda que por hipótese fosse entendida como fato revelador de percepção de acréscimo patrimonial genérico pelo Estado estrangeiro (para ao menos se cogitar de exação sobre renda), é operação fora do campo de incidência do IRRF. 6. Reconhecida a inexigibilidade tributária invocada, os valores recolhidos no curso da demanda autorizam compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal); artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 7. Apelação e remessa necessária desprovidas." Alegou-se omissão, inclusive em prequestionamento, pois: (1) desconsiderou a ilegitimidade da impetrante para pleitear a compensação dos valores recolhidos a título de IRRF, vez que, como fonte pagadora, agiu na condição de responsável tributária, que apenas repassou ao erário o valor correspondente ao imposto de renda incidente sobre valores remetidos ao exterior, sob pena de enriquecimento ilícito, já que o encargo financeiro da incidência tributária em comento foi suportado pela pessoa jurídica estrangeira em favor de quem os valores foram remetidos, única legitimada a pleitear eventual restituição; e (2) há necessidade de menção expressa ao artigo 45, parágrafo único, do CTN. Houve contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007293-64.2016.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUCESSOR: EMBRAER S.A. Advogados do(a) SUCESSOR: ARIANE COSTA GUIMARAES - DF29766-A, EDUARDO MELMAN KATZ - SP311576-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A V O T O Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, não se cogita de omissão, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que a legitimidade ativa do substituto tributário para arguir a imunidade tributária do Estado Estrangeiro, quanto à incidência de IRRF sobre transferência de valores ao “Department of Justice - DOJ” e à “Securities and Exchange Comission – SEC”, órgãos do governo norte-americano, em razão da celebração de acordo de ajuste de conduta internacional, já restou reconhecida pela Turma no AI 0021484-90.2016.4.03.0000, julgado em 19/04/2017. Consignou-se, a propósito, fundamentadamente e com respaldo jurisprudencial, que: "[...] a inexistência da hipótese de incidência tributária afasta a própria sujeição passiva que determina a responsabilização do substituto ao recolhimento do tributo (artigo 121, parágrafo único, II, CTN), sendo, assim, legitimado para arguir a imunidade tributária do substituído a fim de eximir-se da obrigação. Nesta linha o pronunciamento da Turma, no feito em referência (grifos atuais): 'Com efeito, segundo a classificação adotada pelo artigo 121 do CTN, a substituição tributária posiciona o ente substituto como sujeito passivo da relação tributária, a título de responsabilização (inciso II). Em que pese haja divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito de tratar-se de espécie de sujeição passiva direta ou indireta, bem como latente confusão conceitual entre a substituição tributária e a mera retenção em nome de terceiro (aspectos que adquirem relevância para delimitar a amplitude do vínculo obrigacional a que adstrito o sujeito em função dos atos praticados pelo dito terceiro, e, principalmente, a admissibilidade de regressão econômica e a existência de legitimidade processual para pleitear a repetição de valores), é ponto consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o substituto possui legitimidade para discutir a exigibilidade da exação. [...] Por definição, o substituto tributário é sujeito passivo da relação obrigacional tributária, obrigado ao adimplemento do tributo ou penalidade pecuniária, em decorrência de ato de terceiro que importe a manifestação concreta de hipótese de fato gerador ou infração tributária (artigo 121, caput e inciso II, do CTN). Na medida em que esta subsunção, entre conduta e hipótese legal - que determina a incidência da norma tributária - é pressuposto da formalização da relação tributária, da sujeição passiva do substituto e, por consequência, da exigibilidade da exação, conclui-se que a jurisprudência acima chancela ao substituto a possibilidade de discussão dos aspectos fáticos e normativos que ensejam sua responsabilização. Desenvolvendo tal raciocínio, tem-se que eventual imunidade tributária do sujeito que pratica o ato retira-o da abrangência da hipótese de incidência tributária, já que não permite sua caracterização como fato gerador - dada a limitação ao poder de tributar tal conduta, decorrente da imunização. Deriva, assim, à luz da jurisprudência colacionada, que a imunização do sujeito que pratica o fato gerador interfere diretamente na responsabilização do substituto tributário. Por consequência, na esteira das premissas lançadas, o substituto possui legitimidade para arguir tal circunstância, para fim de eximir-se da exigência tributária. Note-se que não se trata de direito de terceiro. Na medida em que quem figura como sujeito passivo, enquanto "responsável", na relação discutida, é a agravante, a discussão a respeito de atributo do sujeito que pratica a conduta tida por fato gerador diz respeito à incidência da norma, e não a direito oponível deste terceiro à cobrança de valores ("se contribuinte ou não"). De fato, a definição do sujeito passivo, na medida em que decorrente da eficácia da norma jurídica, pressupõe a subsunção do fato à hipótese legal; apenas a partir daí pode-se falar em contribuinte, ou responsável. A discussão dos autos, contudo, diz respeito à própria ocorrência do fato gerador, momento anterior, ante a suscitada imunidade do Estado americano.'" Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais remetem à insurgência, por suposto error in judicando no reconhecimento da legitimidade do substituto tributário para arguir em Juízo a imunidade do Estado Estrangeiro destinatário dos valores, a fim de afastar a exigibilidade de tributo incidente e arcado pelo responsável tributário, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração, a revelar, pois, que o aresto recorrido apreciou sem qualquer omissão, obscuridade ou contradição os pontos essenciais ao deslinde da causa, com fundamentação necessária e suficiente a respaldar o julgamento. Configuram divergência quanto ao mérito decidido, nos termos da fundamentação acima transcrita, e não omissão sanável pela via dos embargos de declaração, as alegações fazendárias contrárias ao assentado no acórdão embargado, conforme exposto. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere a norma apontada (artigo 45, parágrafo único, do CTN), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR. IRRF. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE DO SUBSTITUTO PARA ARGUIR INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SANÇÃO IMPOSTA POR ESTADO SOBERANO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ESTADO ESTRANGEIRO. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. 1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. 2. Com efeito, não se cogita de omissão, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que a legitimidade ativa do substituto tributário para arguir a imunidade tributária do Estado Estrangeiro, quanto à incidência de IRRF sobre transferência de valores ao “Department of Justice - DOJ” e à “Securities and Exchange Comission – SEC”, órgãos do governo norte-americano, em razão da celebração de acordo de ajuste de conduta internacional, já restou reconhecida pela Turma no AI 0021484-90.2016.4.03.0000, julgado em 19/04/2017. 3. Consignou-se, a propósito, fundamentadamente e com respaldo jurisprudencial, que: "[...] a inexistência da hipótese de incidência tributária afasta a própria sujeição passiva que determina a responsabilização do substituto ao recolhimento do tributo (artigo 121, parágrafo único, II, CTN), sendo, assim, legitimado para arguir a imunidade tributária do substituído a fim de eximir-se da obrigação. Nesta linha o pronunciamento da Turma, no feito em referência (grifos atuais): 'Com efeito, segundo a classificação adotada pelo artigo 121 do CTN, a substituição tributária posiciona o ente substituto como sujeito passivo da relação tributária, a título de responsabilização (inciso II). Em que pese haja divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito de tratar-se de espécie de sujeição passiva direta ou indireta, bem como latente confusão conceitual entre a substituição tributária e a mera retenção em nome de terceiro (aspectos que adquirem relevância para delimitar a amplitude do vínculo obrigacional a que adstrito o sujeito em função dos atos praticados pelo dito terceiro, e, principalmente, a admissibilidade de regressão econômica e a existência de legitimidade processual para pleitear a repetição de valores), é ponto consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o substituto possui legitimidade para discutir a exigibilidade da exação. [...] Por definição, o substituto tributário é sujeito passivo da relação obrigacional tributária, obrigado ao adimplemento do tributo ou penalidade pecuniária, em decorrência de ato de terceiro que importe a manifestação concreta de hipótese de fato gerador ou infração tributária (artigo 121, caput e inciso II, do CTN). Na medida em que esta subsunção, entre conduta e hipótese legal - que determina a incidência da norma tributária - é pressuposto da formalização da relação tributária, da sujeição passiva do substituto e, por consequência, da exigibilidade da exação, conclui-se que a jurisprudência acima chancela ao substituto a possibilidade de discussão dos aspectos fáticos e normativos que ensejam sua responsabilização. Desenvolvendo tal raciocínio, tem-se que eventual imunidade tributária do sujeito que pratica o ato retira-o da abrangência da hipótese de incidência tributária, já que não permite sua caracterização como fato gerador - dada a limitação ao poder de tributar tal conduta, decorrente da imunização. Deriva, assim, à luz da jurisprudência colacionada, que a imunização do sujeito que pratica o fato gerador interfere diretamente na responsabilização do substituto tributário. Por consequência, na esteira das premissas lançadas, o substituto possui legitimidade para arguir tal circunstância, para fim de eximir-se da exigência tributária. Note-se que não se trata de direito de terceiro. Na medida em que quem figura como sujeito passivo, enquanto "responsável", na relação discutida, é a agravante, a discussão a respeito de atributo do sujeito que pratica a conduta tida por fato gerador diz respeito à incidência da norma, e não a direito oponível deste terceiro à cobrança de valores ("se contribuinte ou não"). De fato, a definição do sujeito passivo, na medida em que decorrente da eficácia da norma jurídica, pressupõe a subsunção do fato à hipótese legal; apenas a partir daí pode-se falar em contribuinte, ou responsável. A discussão dos autos, contudo, diz respeito à própria ocorrência do fato gerador, momento anterior, ante a suscitada imunidade do Estado americano”". 4. Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais remetem à insurgência, por suposto error in judicando no reconhecimento da legitimidade do substituto tributário para arguir em Juízo a imunidade do Estado Estrangeiro destinatário dos valores, a fim de afastar a exigibilidade de tributo incidente e arcado pelo responsável tributário, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração, a revelar, pois, que o aresto recorrido apreciou sem qualquer omissão, obscuridade ou contradição os pontos essenciais ao deslinde da causa, com fundamentação necessária e suficiente a respaldar o julgamento. 5. Configuram divergência quanto ao mérito decidido, nos termos da fundamentação acima transcrita, e não omissão sanável pela via dos embargos de declaração, as alegações fazendárias contrárias ao assentado no acórdão embargado, conforme exposto. 6. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual. 7. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere a norma apontada (artigo 45, parágrafo único, do CTN), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. 8. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma. 9. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.