Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a)
APELANTE: ELZA FRANCISCA DE CARVALHO - SP101237
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO Advogado do(a)
APELADO: ELZA FRANCISCA DE CARVALHO - SP101237 OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001800-72.2018.4.03.6128 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a)
APELANTE: ELZA FRANCISCA DE CARVALHO - SP101237
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO Advogado do(a)
APELADO: ELZA FRANCISCA DE CARVALHO - SP101237 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL Advogado do(a)
APELANTE: ELZA FRANCISCA DE CARVALHO - SP101237
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO Advogado do(a)
APELADO: ELZA FRANCISCA DE CARVALHO - SP101237 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução. PODER DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal: "A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos". "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial". Também é pacífico o entendimento de que a mera suspeita de irregularidade, sem o regular procedimento administrativo, não implica suspensão ou cancelamento unilateral do benefício, por ser um ato perfeito e acabado. Aliás, é o que preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ao consagrar como direito e garantia fundamental, o princípio do contraditório e da ampla defesa, in verbis: "Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Ainda, o art. 115, II, da lei 8213/91 impõe à autarquia a cobrança dos valores pagos indevidamente, identificados em regular processo administrativo, sem comprovação na CTPS e no CNIS. DO ATO ILÍCITO Todo aquele que cometer ato ilícito, fica obrigado a reparar o dano proveniente de sua conduta ou omissão. Confira-se o disposto no art. 186, do Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Ainda sobre o tema objeto da ação, dispõem os artigos 876, 884 e 927 do Código Civil de 2002: “Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.” “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.” “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187). causar dano a outrem. fica obrigado a repará-lo.” No que concerne à Previdência Social, é prevista no artigo 115 da Lei n. 8.213/91 a autorização do INSS para descontar de benefícios os valores outrora pagos indevidamente: "Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: [...] II – pagamento de benefício além do devido; [...] § 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé”. Também, no Decreto n. 3.048/99: “Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: [...] II – pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º; [...] § 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência so-cial, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto n. 5.699/06).” DEVOLUÇÃO OU NÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ O e. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 (REsp 1.381.734/RN), cuja questão levada a julgamento foi a “Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social”, fixou a seguinte tese: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." Extrai-se da tese fixada, portanto, que, para a eventual determinação de devolução de valores recebidos indevidamente, decorrente de erro administrativo diverso de interpretação errônea ou equivocada da lei, faz-se necessária a análise da presença, ou não, de boa-fé objetiva em sua percepção. A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” (REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007). Por seu turno, leciona Carlos Roberto Gonçalves que “Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar” (Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais, Saraiva, 2013, 10ª ed., p. 54/61). DO CASO DOS AUTOS Conforme consta do processo administrativo, a parte autora pleiteou o benefício de aposentadoria por tempo de serviço em 22/11/2000, NB 42.119.318.455-7, o qual fora concedido com DIB na mesma data - 22/11/2000 (id Num. 3808673 - Pág. 76). Após, em revisão administrativa, foram apuradas irregularidades na concessão da benesse, ante a não comprovação de dois vínculos empregatícios: na empresa Luiz Panzonatto de 01/06/1973 a 22/04/1974 e na empresa Comercial Madri de 01/09/1971 a 27/12/1972 (id Num. 3808673 - Pág. 83). Em 31/05/2004, o INSS concluiu que houve irregularidade na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo determinada a sua suspensão (id Num. 3808673 - Pág. 99/100). Da referida decisão a parte autora interpôs recurso, junto à 14º Décima Quarta Junta de Recursos, sendo proferido julgamento em 18/11/2004, ficando comprovado o vínculo junto à empresa Luiz Panzonatto (01/06/1973 a 22/04/1974), porém indeferido o pedido de restabelecimento do benefício, ante a não comprovação da idade mínima necessária (id Num. 3808673 - Pág. 101/102). Posteriormente, em 14/08/2009, a Equipe de Monitoramento de Benefícios – MOB, identificou que o processo administrativo fora indevidamente encaminhado para arquivamento, solicitando, assim, o seu desarquivamento (id Num. 3808673 - Pág. 104). Foi efetuado o registro de débito no valor de R$82.816,52 para 11/2009 (id Num. 3808673 - Pág. 117/134), referente ao período de 22/11/2000 a 31/03/2004, sendo a parte autora notificada para proceder ao pagamento, conforme guia de recolhimento anexa (id Num. 3808673 - Pág. 135). Em 23 de maio de 2013, a Comissão Permanente de Tomada de Constas Especial – CPTCE, anulou o processo de cobrança por erro de cálculo, sendo determinado que à segurada seria enviada nova notificação do valor atualizado do débito (id Num. 3808673 - Pág. 148/150). Assim, foi determinada a notificação da parte autora, para que esta desconsiderasse a notificação expedida em 25/10/2010, referente ao processo TCE n.º 35406.000622/2010-30, que foi anulado tendo em vista a incorreção no cálculo do débito no processo de Tomada de Contas da Especial, sendo esclarecido que oportunamente lhe seria enviada nova notificação do valor atualizado do débito (id Num. 3808673 - Pág. 151). Em 06/11/2013, fora expedido ofício de cobrança n.º 0262/2013, para que a autora efetuasse o pagamento do débito, no valor de R$103.794,38 para 03/2014 (GR), com aviso de recebimento pela segurada em 11/11/2013 (id Num. 3808673 - Pág. 167/170). Em virtude do não pagamento e sendo verificada a existência de novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido à mesma titular NB 42/157.125.060-0, com DIB em 28/06/2011, fora inserida consignação no referido benefício, na razão de 30% (trinta por cento) da renda (id Num. 3808673 - Pág. 181, id Num. 3808673 - Pág. 187). Assim, foi expedido o Ofício INSS/21.526/MOB n.º 097/2014, em que o INSS informa à segurada a apuração do débito no valor de R$108.814,99 atualizado para 06/2014, e sua inserção como consignação no seu novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/157.125.060-0, na razão de 30% de sua renda, com aviso de AR em 10/06/2014 (id Num. 3808673 - Pág. 225/226). Passo à análise. Efetivamente, ainda que averiguado que o benefício foi irregularmente concedido, ante a não comprovação do vínculo empregatício junto à empresa Comercial Madri (01/09/1971 a 27/12/1972), não há nos autos comprovação de que a autora tenha concorrido para a ocorrência de fraude, em eventual conluio com servidor da autarquia, conforme se infere inclusive de seu depoimento nos autos, tendo confirmado que não trabalhou na referida empresa. Com efeito, a fraude não se presume, razão pela qual ante a ausência de sua comprovação, não havendo sequer inquérito policial para apuração da eventual conduta delituosa, não há como se imputar qualquer conduta ilícita à parte autora, tampouco má-fé na percepção do benefício, ante o princípio constitucional da presunção de inocência. Sendo assim, ainda que o benefício tenha sido concedido de forma indevida, constatada a boa-fé objetiva da requerente, nos termos do decidido no Tema 979 pelo STJ, inexigível a cobrança do débito pelo INSS. Tendo em vista o reconhecimento da boa-fé e inexigibilidade dos valores, fica prejudicado o restante das alegações constantes do recurso de apelação da autora, bem como o recurso de apelação da autarquia. Em razão da inversão dos ônus sucumbenciais, condeno a autarquia ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento), a incidir sobre o valor dado à causa.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001800-72.2018.4.03.6128 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Trata-se de ação ajuizada por CLEONICE APARECIDA CARELLI MARCARO, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a declaração de inexistência de débito quanto a valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/119.318.455-7, cancelada após a conclusão de irregularidade no seu recebimento. Pleiteia, ainda, a condenação do INSS à indenização por danos morais e materiais. Foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que o INSS deixasse de promover o desconto de 30% no benefício de aposentadoria recebido pela parte autora NB 42/156.041.798-3 (id Num. 3808673 - Pág. 33). A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para revogar a tutela antecipada e autorizar os descontos consignados em seu benefício de aposentadoria NB 157.125.060-0, no patamar máximo de 10% (dez por cento) da renda mensal, em decorrência dos valores indevidamente recebidos referentes ao benefício NB 119.318.455-7. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento), do valor atualizado da causa, observada a gratuidade da justiça. Inconformada, recorre a parte autora, em que alega que recebeu o benefício de boa-fé, não tendo concorrido para a irregularidade apontada, tendo apresentado todos os documentos solicitados pelo INSS quando do requerimento da aposentadoria. Aduz a ocorrência de prescrição. Por sua vez, recorre a autarquia, em que pede a majoração do desconto do benefício em manutenção para o percentual de 30% (trinta por cento). Com contrarrazões. Foi determinada a suspensão do feito, nos termos do Ofício 36/16 da E. Vice-Presidência desta Corte. Diante do julgamento do Tema 979 (REsp 1.381.734/RN) pelo e. Superior Tribunal de Justiça, houve o levantamento do feito e os autos vieram conclusos. É o relatório. ab PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001800-72.2018.4.03.6128 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
Diante do exposto, dou provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos da fundamentação, ficando prejudicada a apelação do INSS. É como voto. E M E N T A DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. RESSARCIMENTO INDEVIDO. TEMA 979 DO STJ. BOA FÉ OBJETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. - O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 (REsp 1.381.734/RN), fixou a seguinte tese: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." - A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” (REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007). - Efetivamente, a fraude não se presume, razão pela qual ante a ausência de sua comprovação nos autos, não há como se imputar qualquer conduta ilícita à parte autora, tampouco má-fé na percepção do benefício, ante o princípio constitucional da presunção de inocência. - Sendo assim, ainda que o benefício tenha sido concedido de forma indevida, constatada a boa-fé objetiva da autora, nos termos do decidido no Tema 979 pelo STJ, inexigível a cobrança do débito pelo INSS. - Em razão da inversão dos ônus sucumbenciais, condenada a autarquia ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento), a incidir sobre o valor dado à causa. - Apelação da parte autora provida. Prejudicado o recurso do INSS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso de apelação da parte autora, ficando prejudicado o recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.