Publicacao/Comunicacao
Intimação
AUTOR: PROVAC TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA Advogado do(a)
AUTOR: MIRELE CRISTINA DA SILVA - SP354912
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000035-51.2022.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara
Trata-se de ação declaratória proposta por Provac Terceirização de Mão de Obra Ltda contra o Instituto Nacional do Seguro Social e a União, por meio da qual a autora pretende autorização para (i) afastar as empregadas gestantes que em razão de suas atividades não podem realizar suas funções à distância, (ii) solicitar desde já o salário maternidade dessas empregadas e (iii) compensar as despesas com o pagamento do salário maternidade com as contribuições previdenciárias devidas pela empregadora. A inicial narra que a autora atua no ramo de terceirização de mão de obra, sendo que boa parte de sua equipe é composta de mulheres. A Lei 14.151/2021, editada no contexto da pandemia da Covid-19, determina o afastamento das empregadas gestantes do trabalho presencial, de modo que passem a exercer suas atividades de forma remota, sem prejuízo da remuneração. Sucede que em razão da natureza das atividades desenvolvidas pela autora, boa parte das mulheres que emprega não pode exercer suas atividades de forma remota, o que obriga a contratação de mais funcionários para cobrir as empregadas gestantes, resultando em expressivo ônus para a empresa. A autora pondera que a lei não estabeleceu a responsabilidade pelo ônus financeiro pelo afastamento. Defende que essa despesa deve recair sobre o INSS, seguindo a mesma mecânica do salário maternidade, benefício que na prática deve ser antecipado em relação às empregadas gestantes cujas atividades não possam ser exercidas à distância. Pede a antecipação dos efeitos da tutela para que desde logo possa afastar essas empregadas, substituindo a remuneração pelo salário maternidade, assegurada a compensação dessa despesa com as contribuições devidas pelo empregador. É a síntese do necessário. Tanto a tutela provisória de urgência quanto a de evidência exigem a demonstração da plausibilidade jurídica do direito invocado. O que muda em um caso e em outro é o grau de convencimento dessa demonstração, que deve ser mais robusta na tutela de evidência do que na de urgência. Todavia, mesmo na hipótese da tutela de urgência o interessado não se desincumbe do ônus de demonstrar os indícios de que, além do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a razão pende para o seu lado; — é o que o CPC denomina de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” (art. 300). No presente caso, entendo que a autora não foi bem-sucedida em demonstrar que tem razão no que pede, ao menos em sede de avaliação parcial e precária, própria do incipiente momento processual. A pandemia da Covid-19 impôs a adoção de medidas drásticas para evitar a propagação descontrolada do vírus, bem como para a proteção de categorias especialmente suscetíveis a complicações no caso de contaminação. Como não poderia deixar de ser, um dos grupos de proteção foi o das gestantes, destinatárias de uma das mais enxutas normas jurídicas editadas no contexto da pandemia: Lei 14.151, de 12 de maio de 2021 Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Trata-se de norma de caráter geral, que se aplica às gestantes de todas as categorias de trabalho, inclusive aquelas que eventualmente não possam, em razão das peculiaridades de suas funções, exercer suas atividades de forma remota, como é o caso das trabalhadoras que atuam nos serviços de limpeza ou de cozinha. É o que se passa com boa parte da força de trabalho das empresas prestadoras de serviços como a autora e com as empregadas domésticas. A questão proposta pela autora é a seguinte: na hipótese de não ser possível a adaptação da empregada para prestar serviço remoto, os ônus devem ser suportados pelo empregadora ou podem ser repassados ao INSS, por meio da antecipação do termo inicial do salário maternidade? Na leitura que faço, esse ônus deve ser suportado pelo empregador, ao menos até que sobrevenha norma regulando a matéria de outro modo. De partida cabe anotar que a Lei 14.151/2021 não foi omissa ou vaga quanto à responsabilidade pelos ônus financeiros decorrentes do afastamento das empregadas gestantes do trabalho presencial. Ao estabelecer que esse afastamento se dará “sem prejuízo da remuneração”, a norma aponta que essa despesa deve ser suportada pelo empregador, que é o responsável natural pela remuneração de seus empregados — quando esse ônus é transferido à Previdência, ele perde a natureza de remuneração e assume os contornos de benefício. A norma não faz nenhuma ressalva, de modo que contempla tanto as empregadas cujas atribuições permitem a adaptação ao trabalho remoto quanto aquelas cuja natureza da atividade inviabiliza o trabalho à distância. Note-se que ao se valer da expressão “ficará à disposição”, implicitamente a norma sinaliza que nem todas as atividades podem ser exercidas à distância. É bem verdade que o conceito de “remuneração” traz em si a ideia de retribuição do trabalho, o que a princípio afastaria esse ônus nos casos em que circunstâncias estranhas ao empregador impedem que o empregado exerça sua atividade. Todavia, o caráter contraprestacional da remuneração é permeado de exceções que confirmam a ideia de que os ônus questionados pela autora devem, sim, ser suportados pelo empregador. É o caso, por exemplo, das férias, dos primeiros 15 dias de afastamento que antecedem a concessão do auxílio-doença e as variadas licenças a que o empregado tem direito, como a decorrente do casamento, do luto, em razão da doação de sangue ou pelo exercício da atividade de mesário. Em todos esses casos o empregado é remunerado pelo empregador sem a contraprestação pelo trabalho — ou seja, nessa perspectiva a Lei 14.151/2021 não trouxe novidade. Em segundo lugar, a solução proposta pela autora não encontra suporte legal. Bem pensadas as coisas, o modelo invocado afronta a legislação, na medida em que desvirtua as regras que tratam do salário maternidade. O fato gerador desse benefício é o parto, com início no período entre 28 dias e a data da ocorrência deste, ressalvada a hipótese de guarda ou adoção, casos em que o benefício se inicia a partir da convivência em caráter permanente com a criança. O prazo do benefício é de 120 dias, ou 180 se a empregada trabalha em empresa participante do Programa Empresa Cidadã. O pedido da autora passa tanto pela antecipação do termo inicial do benefício como por sua extensão para além do prazo fixado na legislação. Sim, pois se levado em consideração que uma das inspirações do salário maternidade é o interesse da criança recém-nascida ou adotada, não se pode cogitar da diminuição do prazo de fruição da prestação após a estreia desse beneficiário coadjuvante. Logo, no caso de uma trabalhadora gestante que se afastasse do trabalho com oito semanas de gravidez, o salário maternidade seria pago por 11 meses em vez dos quatro previstos na legislação, ou 13 em vez de seis, caso o empregador participe do Programa Empresa Cidadã. Por aí se vê que o modelo proposto pela autora resultaria na extensão de benefício implementada sem o necessário incremento do custeio, desafiando a regra segundo a qual nenhum benefício ou serviço da seguridade poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, § 5º da CF). Há duas outras circunstâncias que reforçam a impropriedade do modelo defendido pela autora, ambas relacionadas à atividade legislativa. A primeira é que durante a tramitação do projeto que resultou na Lei 14.151/2021 foi apresentada emenda proposta pelo deputado Alessandro Molon, estabelecendo que no caso da gestante cujo trabalho não pudesse ser realizado de forma remota, a gravidez deveria ser considerada de alto risco e a grávida faria jus ao salário maternidade. Ocorre que essa emenda foi rejeitada, desdobramento que reforça a conclusão de que a norma não é omissa ou sequer ambígua quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração nessas circunstâncias. E a segunda é que posteriormente à promulgação da Lei 14.151/2021 foram apresentados dois projetos de lei que visam aperfeiçoar a norma, de modo similar ao modelo defendido pela autora. No Senado tramita o projeto de lei nº 1.701/2021, de iniciativa do senador Rogério Carvalho, que propõe a alteração da CLT para garantir, durante os períodos de emergência pública, à empregada grávida que não possa realizar suas atividades de trabalho à distância, benefício intitulado de licença-gestante, que vigoraria até o término da gravidez, quando se iniciaria o salário maternidade. Já na Câmara está em curso a análise do PL 4.547/2021, proposto pelo deputado Lafayette de Andrada, que propõe alterar a própria Lei 14.151/2021 para o fim de autorizar a compensação da remuneração da empregada gestante que deva ser afastada, mas que não possa exercer suas atividades à distância, com tributos devidos pelo empregador. O fato de o Congresso estar se debruçando sobre a questão denota que a atual redação da Lei 14.151/2021 não chancela a pretensão da autora quanto à responsabilidade pelo pagamento das remunerações das empregadas gestantes que não podem exercer suas atividades de forma remota. Afinal, se a atual redação comportasse a interpretação defendida pela autora, não seria necessário propor a alteração da norma. Para fechar o capítulo referente à análise da plausibilidade jurídica do pedido, cabe anotar que o caráter universal das medidas de restrição à atividade econômica editadas no contexto de emergência recomenda o prestígio às políticas implementadas pelas autoridades centrais, o que se dá também pelo exercício da contenção judicial. Mais do que nunca, é preciso dar um voto de confiança aos técnicos que manejam a complexa equação que visa equilibrar as demandas de saúde e assistência social com a realidade orçamentária. Esse desafio só pode ser enfrentado em um ambiente de previsibilidade mínima, que por sua vez é decorrência da segurança jurídica. Dito em uma linha, o momento contraindica a inventividade pretoriana. Não bastasse tudo o que foi dito, a autora não demonstrou a existência de risco de dano atual decorrente do modelo que reputa ilegal. Embora presumível que seu ramo de atividade seja suscetível a situações em que a empregada gestante não terá como exercer sua atividade habitual de forma remota, a inicial não informa se atualmente a empresa possui funcionárias nessa situação. Tudo somado, INDEFIRO a tutela antecipada. Aguarde-se o recolhimento das custas pela autora. Regularizado, citem-se as rés. Intimem-se. ARARAQUARA, 20 de janeiro de 2022.