Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: RICH DO BRASIL LTDA Advogados do(a)
IMPETRANTE: ANA PAULA PESCATORI BISMARA GOMES - SP215234, THIAGO TIMOTEO GLUCKSMANN - SP317391
IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO//SP S E N T E N Ç A
Intimação - TIPO B MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5028100-53.2021.4.03.6100 / 22ª Vara Cível Federal de São Paulo
Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, para que este Juízo autorize a apuração dos créditos do PIS e da COFINS (no regime não cumulativo) decorrentes da aquisição de insumos com a manutenção do ICMS incidente nesta aquisição, nos termos dos art. 3º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Aduz, em síntese, a ilegalidade da Instrução Normativa nº 1911/2019, editada com o objetivo de regulamentar a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração das contribuições do PIS e da COFINS, que revogou o inciso II, do § 3º, do artigo 8º, da Instrução Normativa nº 404/2004, que, por sua vez, permitia expressamente a apuração do crédito de PIS e COFINS não cumulativo sobre todo o custo de aquisição de bens e serviços, incluindo o ICMS embutido nas notas fiscais de compra. Alega que a referida norma omitiu-se quanto à questão de que o ICMS integra o custo de aquisição dos bens e serviços, assim como não houve ofensa ao princípio da legalidade tributária, motivo pelo qual busca o Poder Judiciário para resguardo de seu direito. O pedido liminar foi indeferido, Id. 123619053. A autoridade impetrada apresentou suas informações, Id. 135289096. O impetrante interpôs recurso de Agravo de Instrumento em face do indeferimento da liminar, Id. 149551078. O Ministério Público Federal apresentou seu parecer, pugnando pelo regular prosseguimento do feito, Id. 239870721. É o relatório. Decido. Inicialmente, afasto a preliminar de inadequação da via eleita, por se tratar de mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que o impetrante efetivamente está impedido de apurar os créditos de PIS/COFINS conforme questionado nos presentes autos, sendo, por isso, a via do mandado de segurança apta a afastar o indigitado ato coator, uma vez que a autoridade impetrada é obrigada a exigir o cumprimento da obrigação tributária. Quanto ao mérito, conforme consignado na decisão liminar, considerando que a situação fática inicialmente narrada na petição inicial não sofreu mudanças significativas ao longo do processamento do feito e tendo em vista que não foram apresentados elementos hábeis a desconstituir o entendimento exarado por este juízo por ocasião da análise do pedido liminar, reitero a decisão anteriormente proferida. De início, destaco que obrigatoriedade de inclusão do ICMS na apuração da base de cálculo das contribuições sociais denominadas PIS/COFINS foi definitivamente julgada pelo E. STF, que reconheceu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, por ser estranho ao conceito de faturamento ou receita. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, prevaleceu o voto da relatora ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” Nesse sentido, foi editada a Instrução Normativa nº 1911/2019 da Receita Federal com o objetivo de regulamentar a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração das contribuições do PIS e da COFINS, que revogou a Instrução Normativa nº 404/2004, a qual, por sua vez, permitia expressamente a apuração do crédito de PIS e COFINS não cumulativo sobre todo o custo de aquisição de bens e serviços, incluindo o ICMS embutido nas notas fiscais de compra. No caso em tela, entendo pela legalidade da referida Instrução Normativa nº 1911/2019, uma vez que diante da possibilidade de exclusão do ICMS na apuração dos valores devidos a título de PIS/COFINS, é certo que, como consequência lógica, o referido tributo estadual também deve ser excluído na momento da apuração dos créditos de PIS/COFINS, de modo a se preservar a harmonia do sistema não cumulativo. De fato, como o ICMS não integra o faturamento do contribuinte (sendo por isso excluído na apuração da base de cálculo dessas contribuições), não deve também gerar crédito nas aquisições, notadamente porque, ao contrário do alegado pela impetrante, não integra o custo das mercadorias adquiridas na medida em que o ICMS destacado pelo vendedor em sua nota fiscal é creditado pelo comprador em sua escrita fiscal( no caso a impetrante), o que evidencia que o ICMS não é receita do vendedor nem despesa do comprador, representando mero repasse do contribuinte ao sujeito ativo dessa exação. Em razão disso, referida IN 1911/2019 não ofende o princípio da não cumulatividade. Ademais, não há que se falar em ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária, já que a referida instrução normativa ora questionada não impôs a criação ou majoração de novo tributo, mas apenas regulamentou a apuração dos créditos de PIS/COFINS de forma coerente e harmônica com a respectiva legislação de regência. Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e extingo o feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 487, inícios I, do Código de Processo Civil. Custas ex lege. Honorários advocatícios indevidos. P.R.I.O SãO PAULO, 25 de março de 2022.