Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MAXFER METAIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MAXFER METAIS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001570-46.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: MAXFER METAIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A
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APELADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Recursos de apelação interpostos pela União (id 276823804) e por MAXFER METAIS LTDA e outros (id 276823808) contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pedido para determinar a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos (id 276823768), nos seguintes termos: Isto posto, JULGO PROCEDENTE o presente feito para determinar a exclusão do ICMS, destacado nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito à compensação do que supostamente foi recolhido a maior a título das aludidas contribuições nos últimos 05 anos, devidamente corrigidos, conforme acima exposto. Procedi à resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condeno a parte ré na verba honorária a ser fixada com base nas previsões do art. 85, §§3º e 5º, do CPC, conforme vier a ser apurado em futura liquidação (§4º, II, do citado art. 85), mais despesas processuais comprovadamente incorridas pela parte autora (art. 84 do CPC). Custas ex lege. Opostos embargos de declaração pela UF, foram acolhidos (id 276823788), para modificar a condenação à verba honorária: (...) Nesse contexto, o proveito econômico obtido é elevado, já que o valor da causa é R$ 999.949,99, portanto, o percentual mínimo de honorários alcançaria cifra exorbitante e desproporcional à atividade realizada pelo profissional que atuou na demanda, respeitado seu nobre trabalho, se foram analisados os critérios do §2º do art. 85 do CPC. Assim, considerando a natureza e a complexidade da causa (o feito transcorreu sem incidentes ou diligências excepcionais, a importância e valor da causa) arbitro a verba honorária em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, §§ 8º e 2º, do CPC. Foram rejeitados os embargos de declaração do contribuinte (id 276823802). Requer a UF, em preliminar, que seja extinto o feito sem julgamento de mérito (arts. 17 e 485, inciso VI, do CPC) por ausência de interesse de agir do contribuinte para ajuizar a presente ação (arts. 19 e 19-A da Lei n.º 10.522/02). Caso superada a preliminar, pede a reforma do julgado com a determinação de que a compensação do indébito respeite o previsto pelo artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, bem como a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE n.º 574.706/PR. Sem contrarrazões. Por sua vez, o contribuinte, em seu apelo, requer seja reformada a sentença para a correta fixação dos honorários de sucumbência nos termos no art. 85 do CPC e entendimento consolidado pelo STJ (Tema 1.076), com o afastamento da aplicação do § 8º da norma citada. Contrarrazões registradas sob o id 276823825. A decisão de id 278503550 recebeu as apelações apenas no efeito devolutivo. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001570-46.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: MAXFER METAIS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MAXFER METAIS LTDA Advogados do(a)
APELADO: JAIME LEANDRO XIMENES RODRIGUES - SP261909-A, RODRIGO CORREA MATHIAS DUARTE - SP207493-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Do apelo da UF Inicialmente, não há que se falar em ausência de interesse de agir no que toca ao pleito de exclusão do ICMS (arts. 17 e 485, inciso VI, do CPC; Lei n.º 10.522/02), com o julgamento do RE n.º 574.706/PR, visto que a alegada possibilidade de repetição pela via administrativa não afasta o direito constitucional de acesso ao judiciário (art. 5º, incisos XXXV da CF). A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão da exação estadual já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Modulação dos efeitos do acórdão que julgou o RE 574.706 Em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE n.º 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal interpretou a tese definida no Tema 69 (RE 574.706-PR) para estabelecer que, à vista da modulação dos efeitos, no caso das ações propostas após 15 de março de 2017, os valores a serem compensados devem abranger os fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Precedentes: RE 1.446.174, RE 1.426.778, RE 1.413.879, RE 1.427.658, RE 1.429.928. Nesse sentido, confira-se: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de admitir o recebimento de embargos de declaração como agravo interno, na hipótese de a parte recorrente impugnar todos os fundamentos da decisão embargada e buscar os excepcionais efeitos infringentes. Precedente. 2. Em atenção à celeridade processual, na hipótese de os fundamentos apresentados serem suficientes para a compreensão da controvérsia, dispensa-se, inclusive, a intimação da parte para complementar as razões. Precedente: Rcl 32.796-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes. 3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 6. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, a que se nega provimento. (g.n.) (STF, RE 1437139-ED, Primeira Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-s/n DIVULG 18-07-2023, PUBLIC 19-07-2023 JULG-03-07-2023) No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 31/01/2020, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Compensação de valores indevidamente recolhidos Reconhecida a inexigibilidade da exação, faz jus a apelada à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei n.º 10.637/2002, vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, observado o disposto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/2018, se preenchidos os seus requisitos, como assinalado na sentença. Do apelo do contribuinte Assiste razão ao recorrente. O § 8º do art. 85 do CPC estabelece: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. No caso dos autos não se verifica a hipótese prevista na norma destacada, visto que, como alegado, o valor atribuído à causa corresponde a R$ 999.949,99 (id 276823692). Destaque-se, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar os recursos relativos ao Tema 1076, no qual estabeleceram-se as teses de que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados, eis que obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da fazenda pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. Segundo a Corte Especial, apenas se admite o arbitramento por equidade se: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Assim, não há que se falar em aplicação do parágrafo 8º do artigo 85 do CPC. Nesse sentido: (ApCiv 50209427820204036100, Relator Des. ANDRE NABARRETE, 4ª Turma, Julg.: 11/04/2023, Intimação via sistema DATA: 17/04/2023). Desse modo, devem os honorários advocatícios ser fixados no percentual mínimo dentro da faixa que será apurada quando da compensação, nos termos do artigo 85, § 3º, incisos I a V, e § 4º, do CPC, à vista do trabalho realizado pelos advogados e da baixa complexidade da causa. Dispositivo
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001570-46.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir e dou provimento ao apelo da UF, para determinar que a compensação deferida seja efetivada conforme os critérios explicitados, considerados os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017 e dou provimento ao apelo do contribuinte, para fixar os honorários advocatícios consoante fundamentação exarada. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. INOCORRÊNCIA. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - Não há que se falar em ausência de interesse de agir no que toca ao pleito de exclusão do ICMS (arts. 17 e 485, inciso VI, do CPC; Lei n.º 10.522/02), com o julgamento do RE n.º 574.706/PR, visto que a alegada possibilidade de repetição pela via administrativa não afasta o direito constitucional de acesso ao judiciário (art. 5º, incisos XXXV da CF). - A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão da exação estadual já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Em sessão realizada em 13/05/2021, o Tribunal Pleno do STF julgou o ED oposto contra o acórdão que julgou o RE n.º 574.706, no sentido de acolher, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021. - Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal interpretou a tese definida no Tema 69 (RE 574.706-PR) para estabelecer que, à vista da modulação dos efeitos, no caso das ações propostas após 15 de março de 2017, os valores a serem compensados devem abranger os fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Precedentes: RE 1.446.174, RE 1.426.778, RE 1.413.879, RE 1.427.658, RE 1.429.928. - No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 31/01/2020, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. - Reconhecida a inexigibilidade da exação, faz jus a apelada à compensação do indébito a ser efetuada com base na Lei n.º 10.637/2002, vigente à época da propositura da ação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, observado o disposto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/2018, se preenchidos os seus requisitos, como assinalado na sentença. - No caso dos autos não se verifica a hipótese prevista na norma destacada (§ 8º do art. 85 do CPC), visto que, como alegado, o valor atribuído à causa corresponde a R$ 999.949,99. Destaque-se, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar os recursos relativos ao Tema 1076, no qual estabeleceram-se as teses de que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados, eis que obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) - a depender da presença da fazenda pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. Segundo a Corte Especial, apenas se admite o arbitramento por equidade se: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Assim, não há que se falar em aplicação do parágrafo 8º do artigo 85 do CPC. Precedentes. - Desse modo, devem os honorários advocatícios ser fixados no percentual mínimo dentro da faixa que será apurada quando da compensação, nos termos do artigo 85, § 3º, incisos I a V, e § 4º, do CPC, à vista do trabalho realizado pelos advogados e da baixa complexidade da causa. - Apelações da UF e do contribuinte a que se dá provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar de ausência de interesse de agir e dar provimento ao apelo da UF, para determinar que a compensação deferida seja efetivada conforme os critérios explicitados, considerados os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017 e dar provimento ao apelo do contribuinte, para fixar os honorários advocatícios, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. WILSON ZAUHY., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ANDRÉ NABARRETE DESEMBARGADOR FEDERAL