Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE ROBERTO DA SILVA NETO Advogado do(a)
AUTOR: VERA TEIXEIRA BRIGATTO - SP100827
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5001003-86.2022.4.03.6183 / 7ª Vara Gabinete JEF de São Paulo
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS por José Roberto da Silva Neto, pela qual pleiteia a revisão de benefício previdenciário, NB 42/176.370.711-0, concedido administrativamente com DIB em 24/08/2015. Alega a parte autora, em síntese, que, por ocasião da implantação do benefício, a autarquia ré deveria ter concedido o benefício mais vantajoso, com base na regra de pontuação da fórmula 85/85, o que afastaria a incidência do fator previdenciário no cálculo de renda mensal de sua aposentadoria, quando já vigente a Medida Provisória nº 676/15. Para tanto, requer o demandante a reafirmação da DER para 18/09/2015. Devidamente citado, o INSS contestou o feito pugnando pelo não acolhimento do pedido do autor. É o breve relatório. Fundamento e decido. Preliminarmente, considerando o valor atribuído à causa pela parte autora, bem como a verificação da competência se operar no momento da propositura da ação, imperioso, portanto, o reconhecimento da competência deste Juizado Especial Federal. Não há que se falar em decadência, uma vez que o benefício em discussão teve data de início há menos de dez anos, ou seja, não transcorreu o prazo decenal previsto na legislação - art. 103 da Lei nº 8.213/1991. Reconheço a prescrição no que concerne às parcelas vencidas no período anterior ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da presente ação - artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991. Passo ao mérito. - Da aposentadoria por tempo de contribuição e do fator previdenciário. As reformas introduzidas no âmbito da Previdência Social com o advento da Emenda Constitucional n° 20, de 16/12/1998, e da Lei n° 9.876, publicada em 29/11/1999, modificaram as regras de concessão e de cálculo do salário de benefício, respectivamente. A EC nº 20/1998, em seu artigo 3º, assegurou o direito adquirido à aposentação, seja proporcional, seja integral, para os segurados que preencheram todos os requisitos para a fruição do direito anteriormente à sua vigência (ou seja, até 16/12/1998), com observância ao princípio tempus regit actum. Para valer-se do tempo de serviço/contribuição posterior, faz-se necessária a submissão à nova legislação - regras de transição no caso de aposentadoria proporcional ou permanentes, no caso de aposentadoria integral. Em suma, estabeleceram-se as seguintes situações para os segurados filiados ao sistema até o advento da aludida emenda, conforme o momento em que os requisitos para a aposentação forem preenchidos: i) até 16/12/1998: aplicam-se as regras previstas na Lei n° nº 8.213/1991 para concessão de aposentadoria por tempo de serviço, antes da vigência da EC 20/1998. Até aquela ocasião, a mulher poderia aposentar-se ao comprovar, além da carência necessária, 25 anos de serviço com renda mensal inicial – RMI de 70% do salário de benefício, acrescentando-se 6% a cada novo ano de atividade completo, até o limite de 100% aos 30 anos, enquanto que o homem terá o mesmo direito aos 30 anos de serviço, alcançando a RMI de 100% do salário-de-benefício aos 35 anos de atividade. Já o cálculo do salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses, nos termos do artigo 29 de referida lei, em sua redação original. ii) de 17/12/1998 a 28/11/1999 (dia anterior à edição da Lei n° 9.876/1999, que instituiu o fator previdenciário): durante este lapso, deverão ser observadas as regras introduzidas ao sistema pela EC nº 20/1998. Para obter a aposentadoria integral, o segurado terá apenas que comprovar 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher, consoante disposto no artigo 201, § 7º, da CF/1988. Para alcançar a aposentadoria proporcional, com RMI a partir de 70% do salário de benefício, o segurado deverá comprovar a carência legal e o cumprimento do requisito etário, anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 9.876/1999, de acordo com a regra de transição estabelecida no § 1º do artigo 9º da EC nº 20/1998: 53 anos de idade com 30 anos de contribuição para homens, e 48 anos de idade com 25 anos de contribuição para mulheres, além de pedágio de 40% de contribuição do tempo que, em 16/12/1998, restava para atingir o limite dos anos exigidos (30 anos se homem, e 25 se mulher), sendo que, a cada ano de contribuição que supere o lapso mínimo, será acrescido 5% à RMI. O cômputo do salário de benefício continuará sendo regido da forma como suprarreferida. iii) de 29/11/1999 a 17/06/2015 (dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 676/2015, convertida na Lei nº 13.183/2015): a aposentadoria permanece regulada pelas normas permanentes ou de transição, conforme seja o caso de amparo integral ou proporcional, respectivamente. A alteração ocorreu somente no cálculo do salário de benefício, de acordo com as inovações introduzidas pela Lei n° 9.876/1999, devendo ser considerada a incidência do fator previdenciário, que modifica a forma de cálculo da renda mensal do benefício. Com a entrada em vigência dessa norma, passou-se a considerar a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994. iv) de 18/06/2015 a 12/11/2019 (dia anterior da publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019). De acordo com o artigo 29-C da Lei n° 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 13.183/2015, o segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for igual ou superior a 95 pontos, se homem, observado o tempo mínimo de contribuição de 35 anos), ou igual ou superior a 85 pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de 30 anos. Para isso, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade. Observar-se-á também a tabela progressiva de pontuação no curso do tempo. Mais uma vez, a alteração ocorre somente no valor do benefício, permanecendo inalteradas as regras para sua a concessão. iv) a partir de 13/11/2019 (data da publicação da Emenda Constitucional nº 103/2019). Nova alteração foi promovida na Constituição Federal de 1988 que, em seu art. 201, caput, e parágrafo 7º, extingue a aposentadoria por tempo de contribuição, prevendo apenas a aposentadoria voluntária, que cumula os requisitos idade e tempo de contribuição, sendo que, passa essa modalidade de aposentadoria, deixa-se a aplicar o fator previdenciário. No entanto, o fator previdenciário ainda se aplicará na regra de transição prevista no art. 17 da EC nº 103/2019 para os segurados filiados ao RGPS até a data de sua entrada em vigor, que assim dispõe: Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Também permanece a incidência do fator previdenciário, contudo de modo facultativo, para os segurados que têm direito à aposentadoria da pessoa com deficiência, conforme art. 9º, inc. I, da Lei Complementar nº 142/2013, ainda em vigor até que advenha lei que discipline o § 4º-A do art. 40 e o inc. I do §1º do Art. 201, ambos da CF/1988, como preceitua a regra de transição do art. 22, caput, da EC nº 103/2019, a seguir: Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do §1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios. De qualquer sorte, resta expressamente garantido no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998 a opção ao segurado pela regra mais vantajosa: a de transição ou permanente. - Da reafirmação da DER. O instituto da reafirmação da DER foi estabelecido inicialmente no âmbito administrativo, com previsão na Instrução Normativa nº 77/2015, em seu artigo 690: Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito. Posteriormente, a sua aplicação passou a ser expressamente prevista no art. 176-D do Decreto nº 3.048/1999, inserida pelo Decreto nº 10.410/2020: Art. 176-D: Se, na data de entrada do requerimento do benefício, o segurado não satisfizer os requisitos para o reconhecimento do direito, mas implementá-los em momento posterior, antes da decisão do INSS, o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, que será fixada como início do benefício, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. Com a edição da Instrução Normativa nº 128/2022 (revogando a IN 77/2015), foi mantido, na esfera administrativa, o instituto da reafirmação da DER, conforme art. 577, com grifos meus: Art. 577. Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS: (...) II – verificar se, não satisfeito os requisitos para o reconhecimento do direito na data de entrada do requerimento do benefício, se estes foram implementados em momento posterior, antes da decisão do INSS, caso em que o requerimento poderá ser reafirmado para a data em que satisfizer os requisitos, exigindo-se, para tanto, a concordância formal do interessado, admitida a sua manifestação de vontade por meio eletrônico. Já o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 995, admitiu a reafirmação da DER, fixando a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.” (REsp nº 1.727.063/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 02/12/2019). Em sede de embargos de declaração, ainda dentro da discussão sobre o Tema nº 995, a respeito dos efeitos financeiros nos casos de reafirmação da Data de Requerimento para data posterior ao ajuizamento da ação, somente devem incidir a partir do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias fixado pelo juízo para a implantação do benefício (EDcl no REsp 1.727.063/SP, Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 19/5/2020, DJe 21/05/2020). - Do caso concreto. A parte autora pretende a revisão da renda mensal de sua aposentadoria, NB 42/176.370.711-0, concedida administrativamente em 24/08/2015, requerendo a reafirmação da DER para 18/09/2015, com aproveitamento das contribuições posteriores à data do requerimento administrativo, possibilitando afastar a incidência do fator previdenciário, valendo-se da regra de pontuação 85/95, já que entende que faz jus à obtenção do benefício mais vantajoso e, por conseguinte, requer o recálculo da renda mensal e pagamento das diferenças decorrentes dessa revisão, conforme os termos da petição inicial (ID 241074610, seq. 2). No entanto, não assiste razão ao autor. No que diz respeito à reafirmação da DER mediante o cômputo de tempo de trabalho posterior a 24/08/2015, tal não poderia ser feito, sob pena de configurar-se desaposentação. Não se pode admitir alteração da data de início do benefício já concedido para data futura mais favorável, ao argumento do direito ao benefício mais vantajoso/melhor benefício. Não se desconhece que a reafirmação da DER, para todas as situações que resultem benefício mais vantajoso ao interessado, é admitida pelo INSS, conforme Instrução Normativa nº 128/2015, em seu art. 577, norma já mencionado no introito da fundamentação deste decisum acima. Também o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu sobre a possibilidade da reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, conforme tese firmada no julgamento do Tema 995, conforme já acima citado. De fato, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, não há óbice para se considerar a satisfação dos requisitos em momento posterior, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório, sendo que a implementação desses requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos dos artigos 493 do CPC/2015, cujo caput prescreve que, se “depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”. Todavia, deve-se considerar que se trata, no caso, de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, de modo que a reafirmação da DER mediante o cômputo de períodos posteriores ao início do benefício concedido, implicaria, na prática, em desaposentação pela via transversa, o que é vedado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento sob Tema nº 503, em sede de repercussão geral, definindo a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à ‘reaposentação’, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91". Desse modo, considerando que já há benefício concedido e implantado em favor do segurado, com DER consolidada em 24/08/2015, a alteração da data de entrada do requerimento, por meio de revisão, importaria, em verdade, em renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição já concedida, para obtenção do benefício em outra DER, caracterizando, portanto, a desaposentação, vedada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, os seguintes precedentes: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. DATA POSTERIOR AO INÍCIO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DIVERSOS. PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REAFIRMAÇÃO DA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO (DER). PEDIDO DE REVISÃO. DESCABIMENTO. TEMA 995 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO MAIS FAVORÁVEL. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 503 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO RECURSAL (ART. 85, § 11). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA ORIGEM. EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (5033779-40.2022.4.03.9999, TRF-3, 9ª Turma, Relatoria da Desembargadora Federal Daldice Maria Santana de Almeida, julgado em 21/08/2022, DJe em 24/08/2022) PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA DER, POR SE TRATAR DE HIPÓTESE DE DESAPOSENTAÇÃO. MANTÉM A SENTENÇA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 46 DA LEI Nº 9.099/1995. (...) Com efeito, a parte autora já teve seu benefício previdenciário concedido, passando a receber os valores dele decorrentes de forma regular, de forma que não lhe é possível a alteração da data do início do benefício, posto tratar-se de hipótese de desaposentação, a qual não está albergada pelo julgado acima exposto. (0005118-19.2020.4.03.6310, 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Relator Juiz Federal Ricardo Geraldo Rezende Silva, julgado em 15/08/2022, DJe em 18/08/2022) O direito à reafirmação da DER só se verifica quando o segurado não satisfaz as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, ou enquanto está em andamento o respectivo processo, administrativo ou judicial. Desse modo, incabível considerar o tempo de trabalho posterior à DER para fins de se afastar a incidência do fator previdenciário.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da parte autora, José Roberto da Silva Neto, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil de 2015. Sem condenação em custas e honorários nesta instância, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/1995. Deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 23 de outubro de 2023. ROBERTO BRANDÃO FEDERMAN SALDANHA Juiz Federal