Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TECHNE ENGENHARIA E SISTEMAS LTDA Advogados do(a)
APELADO: MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002665-19.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TECHNE ENGENHARIA E SISTEMAS LTDA Advogados do(a)
APELADO: MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TECHNE ENGENHARIA E SISTEMAS LTDA Advogados do(a)
APELADO: MONICA FERRAZ IVAMOTO - SP154657-A, LUIS ALEXANDRE BARBOSA - SP195062-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O As razões expostas pela agravante em nada abalam a anterior fundamentação. Inicialmente, há de se reafirmar, no presente caso, a possibilidade de aplicação do disposto no art. 932 do CPC, que conferiu ao Relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso. "Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível."
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002665-19.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de agravo interno (ID 137313626) interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a decisão proferida por este Relator (ID 135443211) que, nos termos do art. 932, III, do CPC, não conheceu do agravo interno da União Federal. Em suas razões de inconformismo a agravante, alega, em síntese, que considerando que o próprio Judiciário estende o entendimento proferido no RE 574.706 ao ISS, qual o fundamento jurídico para não aceitar as razões oferecidas no agravo interno da União com fundamento no RE 574.706 ao ISS? Trata-se apenas de erro material quanto a denominação do tributo, o que não pode ser considerado razão dissociada. Intimada, a parte agravada manifestou-se nos autos (ID 158959080). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002665-19.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Techne Engenharia e Sistemas Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ISS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. No caso, a União Federal em seu agravo interno impugnou a questão referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Intimada nos termos do art. 10 do CPC, em razão de razões dissociadas do seu recurso, a União Federal aditou/emendou o agravo interno para impugnar a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (ID 5966602). Assim, deixando de impugnar as razões da decisão agravada ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se conhece do presente recurso, inclusive seu aditamento/emenda. “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DO QUE DISCUTIDO EM JUÍZO NA PETIÇÃO INICIAL E NA SENTENÇA. NEGATIVA DE CONHECIMENTO. ART. 514, II, CPC. 1. Não viola o art. 535, CPC, o acórdão que, muito embora suficientemente fundamentado, não tenha exaurido as teses e os artigos de lei invocados pelas partes. 2. As razões de apelação dissociadas do que levado a juízo pela petição inicial e decidido pela sentença equiparam-se à ausência de fundamentos de fato e de direito, exigidos pelo art. 514, II, do CPC, como requisitos de regularidade formal da apelação. 3. Não se conhece de apelação cujas razões estão dissociadas da sentença que a decidiu. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1209978/RJ RECURSO ESPECIAL 2010/0159396-1, Relator(a)Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 03/05/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 09/05/2011). “PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ISS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ENTENDIMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelação da impetrante não conhecida. O recurso apresentado além de se encontrar dissociado da matéria vertida nestes autos - exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS -, não impugnou especificadamente os motivos que levaram à concessão parcial da segurança. 2. A impetrante discorre, em sua irresignação, acerca da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. O direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS já restou reconhecido pelo Juízo a quo. A questão em torno da exclusão do aludido tributo municipal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não é objeto desta ação mandamental. 3. Por outro lado, o Juízo sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido por entender que "quanto aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União sob os nºs 80 7 16016960-53, 80 6 16 041058-49, 80 6 16 040977-22, 80 7 16 016975-30, 80 6 16 041040-10, 80 7 15020166-23, 80 6 16 041066-59, 80 6 14 042280-33, 80 6 15 079047-32, 36.842.267-4, 43.209.528-4,40.177.946-7, 39.028.112-3, 40.897.921-6, 37.000.986-0, 40.897.920-8, 40.266.555-4, 39.443.176-6, 40.177.947-5 39.843.959-1,40.177.951-3, 39.843.957-5, 39.843.958-3,41.472.235-3, 40.266.554-6, 39.843.956-7,40.177.945-9, 43.209.526-8, 39.843.955-9,40.177.941-6, 37.000.987-8, 43.209.527-6, 60.318.815-0, 40.180.595-6, 12.460.714-4 e 36.842.265-8, a autoridade impetrada esclareceu que parte deles se referem a débitos previdenciários e os demais de PIS/COFINS não há qualquer comprovação de composição da base de cálculo com a inclusão de ISS, o que demandaria dilação probatória, inviável na via do mandado de segurança, de modo que o pedido em relação às referidas inscrições fica indeferido". Sobre tal argumento as razões de apelação da impetrante nada disse. É dizer, a impetrante não impugnou o ponto da sentença que lhe foi desfavorável. 4. Quanto ao recurso da União da Federal, observo que sobre a matéria vertida nos autos, vinha aplicando o entendimento do C. STJ, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao apreciar o tema relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 5. Considerando o entendimento externado no indigitado precedente, de rigor a sua aplicação analógica para excluir também o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Incidência, na espécie, do brocardo Ubi eadem ratio ibi idem jus. 6. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." 7. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 8. Apelação da impetrante não conhecida. Remessa oficial e apelo da União Federal improvidos.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009292-05.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 03/09/2020, Intimação via sistema DATA: 04/09/2020) “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. NÃO CONHECIMENTO. REMESSA OFICIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. CORTE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. As razões contidas na apelação interposta pela União Federal não guardam pertinência com o que restou decidido na sentença recorrida. Apelação não conhecida. 2. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017. 3. Essa recente posição do C. STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISSQN, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017. 4. Mesmo que o RE nº 574.706 não trate do imposto requerido pelo contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade. 5. O argumento para afastar o ISSQN da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Reconhecido pelo Plenário do C. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISSQN da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela impetrante. 7. Não se desconhece que o E. STJ, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISSQN integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço). 8. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISSQN, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISSQN é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual. 9. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. 10. No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 574.706, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. A intenção da União Federal é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto. 11. A compensação deverá ser efetuada com contribuições e tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 26-A da Lei nº 11.457/07 e art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 12. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 13. Apelação da União Federal não conhecida. 14. Remessa oficial provida em parte.” (destaque nosso) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003326-97.2019.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 07/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/11/2020) Assim, a decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932 do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. Por tais razões, nego provimento ao presente agravo. É o voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE ISS. PIS COFINS. RAZÕES DISSOCIADAS. RECURSO NÃO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932 do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Techne Engenharia e Sistemas Ltda. com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ISS, bem como compensar as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. 3. No caso, a União Federal em seu agravo interno impugnou a questão referente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Intimada nos termos do art. 10 do CPC, em razão de razões dissociadas do seu recurso, a União Federal aditou/emendou o agravo interno para impugnar a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (ID 5966602). 5. Assim, deixando de impugnar as razões da decisão agravada ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se conhece do presente recurso, inclusive seu aditamento/emenda. 6. Agravo improvido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao presente agravo, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. SILVA NETO (substituto da Des. Fed. MARLI FERREIRA, em férias) e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausentes a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, em razão de férias, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.