Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: COMERCIAL BERTOLINI CORTE DE MAQUINAS E FERRAMENTAS EIRELI, ANDRE TORRES BERTOLINI Advogados do(a)
EXECUTADO: RAFAEL MESQUITA - SP193189, RODRIGO QUINTINO PONTES - SP274196 Advogado do(a)
EXECUTADO: RODRIGO QUINTINO PONTES - SP274196 D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5002214-25.2018.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira
Trata-se de duas exceções de pré-executividade opostas separadamente pelos executados visando à extinção do processo pela decadência (Comercial Bertolini Corte de Máquinas e Ferramentas Eireli) e ao reconhecimento de ilegitimidade passiva (André Torres Bertolini). Na impugnação ID 272351928, a exequente sustenta a inocorrência da decadência, aduzindo que o lançamento se deu por ato dos próprios devedores e que houve adesão a parcelamento fiscal. É o relatório. DECIDO. A exceção de pré-executividade é incidente atípico (sem previsão expressa no Código de Processo Civil ou na legislação especial), destinada à impugnação de matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Dentre essas matérias de ordem pública, podem ser lembradas aquelas relacionadas no artigo 803 do Código de Processo Civil: Art. 803. É nula a execução se: I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível; II - o executado não for regularmente citado; III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo. Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. Além dessas hipóteses, pode-se afirmar que a exceção pode veicular arguição sobre ausência das condições da ação ou de pressupostos processuais, ocorrência de perempção, litispendência ou coisa julgada, a extinção da obrigação tributária pela decadência ou do crédito tributário pela prescrição, dentre outras questões. Sob o aspecto formal, o incidente deve submeter-se ao disposto na súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. O enunciado dá a entender que nem toda matéria de ordem pública (cognoscível de ofício) pode ser objeto da exceção de pré-executividade, só se podendo dela lançar mão se for desnecessária a dilação probatória. Outro ponto a ser abordado é o de que várias matérias de direito precisam ser suscitadas com base em prova, sendo indissociáveis dos fatos a que estão relacionadas. Não é possível, por exemplo, reconhecer a prescrição sem que se arvore pelos fatos e provas indicativos dos termos a quo e ad quem. Pois bem. As alegações sobre decadência, feitas pela pessoa jurídica executada, estão desprovidas de qualquer prova. A questão suscitada não se resolve meramente à luz de proposições jurídicas, dependendo, incontestavelmente, de documentos que não foram trazidos. Não se pode confundir prova pré-constituída com dilação probatória: a primeira é imprescindível na exceção de pré-executividade; a segunda, por estender o procedimento angusto do incidente, é vedada. A CDA goza de presunção de legitimidade, o que impõe a inversão do ônus probatório, competindo ao devedor mencionar e, notadamente, demonstrar que o título executivo padece de vício. Valendo-me de velho adágio jurídico, alegar e não provar é a mesma coisa que não alegar. No dia a dia forense, o que se tem visto é que os executados têm protocolado exceções de pré-executividade com argumentos genéricos, como se a pretensão veiculada tivesse natureza meramente declaratória. Ora, o que se busca não é o singelo reconhecimento de um direito, mas sim um provimento jurisdicional desconstitutivo, intencionando a inexigibilidade total ou parcial do crédito exequendo com fulcro num vício formal ou material da CDA. Portanto, é imperioso demonstrar a existência do defeito alegado. Considerada então a necessidade de que a prova da tributação supostamente inconstitucional ou ilegal seja pré-constituída, não se pode autorizar que a parte excipiente, extemporaneamente, junte os documentos que deveriam acompanhar a petição inaugural do incidente em apreço – justamente porque isso implicaria uma dilação probatória. A respeito do assunto, trago à colação recente decisão do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1704550 2017.00.56901-1, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/08/2018) – grifei. No caso específico da decadência, a parte executada não só podia, como devia ter juntado aos autos cópia do processo administrativo que gerou os débitos impugnados, através do qual seria possível averiguar o efetivo termo inicial da contagem do prazo extintivo, bem como a existência de eventual lançamento tributário.
Trata-se de evidente caso de prova de fato positivo, que, via de regra, não encontra nenhum óbice para ser produzida. O que se tem visto na prática é que as alegações dos executados, desprovidas de qualquer prova, têm forçado uma “reinversão” do ônus probatório, carreando-se à Fazenda Pública o dever de demonstrar que não houve causa extintiva do crédito tributário, contrariando toda a lógica material e processual de se atribuir presunção de legitimidade aos atos administrativos e presunção de liquidez, certeza e exigibilidade aos títulos executivos extrajudiciais. No caso concreto, a excipiente limitou-se a defender que o prazo de cinco anos decorreu com base em informações da CDA. A excepta, mesmo não tendo o ônus de provar a validade dos títulos, informou que os tributos foram lançados por declaração da própria devedora (entrega de DCTFs) em datas, no máximo, posteriores a um ano e dois meses das datas de vencimento (ID 272351928), conduta que constituiu os créditos tributários dentro do prazo decadencial de cinco anos. Ademais, a excepta ainda esclareceu que, em relação aos débitos de 2004 e 2005, houve adesão a parcelamento fiscal, que só foi rescindido em 16/12/2016, menos de dois anos antes do ajuizamento da execução. Acrescento que o parcelamento, além de constituir causa interruptiva da prescrição por ser uma forma de confissão extrajudicial, enquadrando-se na hipótese do artigo 174, IV, do Código Tributário Nacional, suspende seu curso enquanto durar, conforme artigo 151, VI, do mesmo diploma. Assim, tem-se também não houve prescrição do crédito tributário (matéria que não foi alegada na exceção de pré-executividade). No que tange à tese de ilegitimidade passiva arguida pelo excipiente André Torres Bertolini, assiste-lhe razão. Este juízo incorreu em equívoco, a partir de uma premissa errada da excepta, ao concluir que sua responsabilidade tributária era cabível porque se tratava de empresário individual. Realmente, está-se diante de uma Eireli, espécie de sociedade que, por força da revogação do artigo 980-A do Código Civil pela Lei nº 14.382/2022, foi transformada em sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. De todo modo, independentemente disso, certo é que, tanto a extinta Eireli como a sociedade unipessoal é regida pelo princípio da separação patrimonial, visto que, em ambos os casos, há a constituição de uma pessoa jurídica destinada ao exercício da atividade empresarial– tanto é assim que a Eireli constava no rol de pessoas jurídicas de direito privado do artigo 44 do Código Civil. Sendo assim, incluir o excipiente com base na alegação de que seu patrimônio confunde-se com o empregado na atividade econômica por ser empresário individual não justifica a legitimidade passiva dele. Caberia à excepta efetivamente demonstrar situação de responsabilidade tributária para autorizar o redirecionamento da execução fiscal.
Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade da executada Comercial Bertolini Corte de Máquinas e Ferramentas Eireli e ACOLHO a do executado André Torres Bertolini, a fim de excluí-lo do polo passivo com fundamento no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios ao executado André Torres Bertolini, que arbitro em 10% do valor atualizado da causa, reduzido à metade porque o processo não foi extinto (houve apenas exclusão de um dos dois executados). No mais, manifeste-se a exequente em termos de prosseguimento, requerendo o que de direito em 15 dias, sob pena de arquivamento dos autos. Intimem-se. CARLA CRISTINA DE OLIVEIRA MEIRA Juíza Federal LIMEIRA, 18 de maio de 2023.