Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: REGINALDO CORDEIRO DA SILVA Advogado do(a)
RECORRIDO: SERGIO REIS GUSMAO ROCHA - SP178236-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5004160-38.2020.4.03.6183 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: REGINALDO CORDEIRO DA SILVA Advogado do(a)
RECORRIDO: SERGIO REIS GUSMAO ROCHA - SP178236-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: REGINALDO CORDEIRO DA SILVA Advogado do(a)
RECORRIDO: SERGIO REIS GUSMAO ROCHA - SP178236-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto. Em matéria de comprovação de tempo especial, deve-se aplicar a legislação vigente à época da prestação de serviço, pois a incorporação do tempo de serviço ocorre dia a dia, mês a mês, e não apenas quando do requerimento do benefício. Se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e a empresa preencheu corretamente a documentação segundo a lei então vigente, não pode o INSS negar-lhe a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes na época da prestação de serviços. A jurisprudência posicionou-se no sentido de que a legislação prevista em cada período de trabalho sob condições especiais deve ser levada em consideração, ainda que lei posterior venha a transformar a atividade em comum. Assim, a legislação a ser aplicada é aquela vigente à época em que foi exercida a atividade tida por insalubre e, não, a da data do requerimento do benefício. O tempo de serviço para requerimento de aposentadoria especial é disciplinado pela lei vigente na época em que foi efetivamente prestado. Não pode haver restrição ao seu cômputo, mesmo que a atividade deixe de ser considerada especial, pois a lei ou o regulamento não podem ter aplicação retroativa, sob pena de ofensa a direito adquirido (5ª T., REsp 387.717-PB, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 2-12-02). Até a edição da Lei 9.032/95, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e Anexo do Decreto 53.831, de 25 de março de 1964, os quais foram ratificados expressamente pelo artigo 295 do Decreto 357/91, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo artigo 292 do Decreto 611/92, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 357, de 7 de dezembro de 1991, e incorpora as alterações da legislação posterior. Assim, para a comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei 9.032/95, de 28.04.95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79, não sendo necessário laudo pericial, exceto para a atividade com exposição a agentes físicos, como o ruído. Assim, para a comprovação da atividade especial em período anterior à vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação aos parágrafos 3º e 4º do art. 57 da Lei de Benefícios, é suficiente que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 e dispensável o exame pericial. Ademais, certas categorias profissionais estavam arroladas como especiais em função da atividade profissional exercida pelo trabalhador e havia uma presunção legal de exercício em condições ambientais agressivas ou perigosas. Também o reconhecimento do tempo de serviço especial não dependia da exposição efetiva aos agentes insalubres. Tal presunção legal prevaleceu até a publicação da Lei nº 9.032/95, de 28.04.95, que além de estabelecer a obrigatoriedade do trabalho em condições especiais de forma permanente, não ocasional e nem intermitente, passou a exigir para a comprovação da atividade especial os formulários SB-40 e DSS-8030, o que subsistiu até o advento do Decreto nº 2.172 de 06.03.1997. O supramencionado Decreto veio regulamentar a MP nº 1523, de 11.10.1996, convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97, passando a exigir a elaboração de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Para a demonstração da exposição aos agentes agressivos ruído e calor, sempre foi exigida a apresentação de laudo, conforme Decreto nº 72.771/73 e a Portaria nº 3.214/78, respectivamente, independentemente do período em que o trabalho foi efetivamente exercido, pois só a medição técnica possui condições de aferir a intensidade da referida exposição, consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Processo AgRg no REsp 941885 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0082811-1, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/06/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 04/08/2008). Tendo em vista julgados acerca do tema pela Turma Nacional de Uniformização, revendo posicionamento anterior, passo a reconhecer a atividade especial anterior a 03.12.1998 independentemente da informação de uso de EPI eficaz no formulário e/ou laudo técnico a teor do seguinte julgado, grifei: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EPI EFICAZ. INFORMAÇÃO CONTIDA EM PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 42 DA TNU. De fato esta TNU tem posicionamento no sentido de que a descaracterização da informação contida no PPP, no sentido de utilização de EPI eficaz, demandaria revolvimento de prova. contudo, a parte autora suscitou também uma questão de direito que deverá ser analisada, porquanto demonstrada satisfatoriamente a divergência jurisprudencial entre a turma Recursal do Pernambuco e a Turma Recursal do Rio Grande do Sul. Refiro-me ao entendimento de que o uso de EPI somente poderá ser considerado para atividades desempenhado a partir de 11 de dezembro de 1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.732, de 11/12/1998. Em concordância com a turma Recursal do Rio Grande do Sul, penso que há de se observar o direito adquirido à consideração do tempo de serviço conforme a lei vigente à época de sua prestação. Até 02/12/1998 não havia no âmbito do direito previdenciário o uso eficaz do EPI como fator de descaracterização da atividade especial. Apenas com o advento da Medida Provisória 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732 /98, a redação do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213 /1991 passou a exigir "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". Assim, as atividades realizadas antes deste marco temporal, deverão ser consideradas especiais independentemente de o documento atestar a eficácia do EPI, conclusão esta que é extraída do §6º do art.238 da própria IN nº 45 do INSS.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5004160-38.2020.4.03.6183 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
Trata-se de recurso interposto pelo INSS em face da sentença que concedeu ao autor Aposentadoria por Tempo de Contribuição desde 26/07/2019 mediante o reconhecimento da atividade especial de 01/09/1995 a 31/12/2003 e 01/03/2004 a 26/07/2019 com conversão em tempo comum exercida como ajudante de caminhão. Pugna em apertada síntese, a improcedência da ação. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5004160-38.2020.4.03.6183 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP Ante o exposto voto por conhecer e dar parcial provimento ao PEDILEF, para determinar que as atividades exercidas até 02/12/1998 sejam tidas como especiais, independententemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz. (PEDILEF 05013092720154058300, Juíza Federal Relatora Carmen Elizangela Dias Moreira de Resende, Data da Decisão 22.03.2018, DJU 02.04.2018) A partir de 03.12.1998, a jurisprudência pátria é pacífica no que se refere a ausência de modificação de trabalho em condições especiais pelo simples uso de EPIs para o agente ruído. Ora, o objetivo da lei é a maior remuneração em razão da exposição ao agente agressivo, mesmo que o risco de dano à saúde seja eliminado ou diminuído com o uso de equipamento de proteção. Exposição não equivale a sofrer os efeitos deletérios que dela decorrem, e sim a mera presença desse agente deletério no local de trabalho. Neste sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.” (Recurso extraordinário com agravo 664.335-SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04.12.2014, divulg. DJe-029 11.02.2015 publ. 12.02.2015). A Turma Nacional de Uniformização, em sessão ordinária realizada aos 09 de outubro de 2013, aprovou, com base no entendimento pacificado pelo STJ no julgamento da PET 9.059-RS, o cancelamento da Súmula nº 32, que assim dispunha: “O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.” Posto isso, o entendimento majoritário da jurisprudência determina que, no período compreendido entre 05/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97) e 18/11/2003 (alteração trazida pelo Decreto 4.882/2003, de 18/11/2003, ao Decreto 3.048/99) o nível de ruído exigido é superior a 90 decibéis. No período anterior continua sendo observado o limite de 80 decibéis e após 2003 houve redução para 85 decibéis. Analisando detidamente os autos entendo que assiste razão ao INSS. Para os períodos controversos, foi anexada prova emprestada constante do Laudo pericial (fls. 447/477 do evento 1) elaborado nos autos da Reclamação Trabalhista nº 00018004020105020064 (64ª Vara de Trabalho de São Paulo-SP), ajuizada pelo Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte Rodoviário Urbano de São Paulo em face de VIP – Transportes Urbanos Ltda, realizado na empresa em que o Autor presta serviços, nos veículos utilizados e nas linhas percorridas, de tal sorte que se presta à comprovação concreta da exposição aos agentes descritos, a mesma tem a seguinte conclusão: “CARACTERIZAM-SE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO NAS ATIVIDADES DOS SUBSTITUÍDOS, POR EXPOSIÇÃO À VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO, DE ACORDO O ANEXAO Nº 8, DA NR-15, DA PORTARIA 3214/78 DO MTE. Em que pese a conclusão do laudo pericial e ressalvado o entendimento do juízo de origem, o pedido improce. De fato, conforme o laudo, há na atividade exercida como cobrador/motorista de ônibus a presença de trepidação “além do normal”, no entanto, no meu entender tal conclusão produz efeitos na esfera trabalhista para fins de apuração da insalubridade da atividade desenvolvida. Não há caraterização da atividade especial para fins previdenciários. Não há previsão legal para enquadramento da atividade especial por exposição a trepidação. Há que se dizer que não há como ser reconhecida a especialidade somente em razão de eventual insalubridade. Para a caracterização da atividade especial deve haver nos autos documentos idôneos e nos termos dos decretos legislativos que comprovem a efetiva exposição a agente agressivo/fatores de risco para fins de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição/aposentadoria especial, o que não ocorreu no caso concreto. Foi juntado somente laudo pericial produzido em reclamatória trabalhista. No entanto, analisando o documento entendo que as informações não são suficientes para comprovação da especialidade da atividade para fins previdenciários. Não há como ser reconhecida a especialidade somente em razão de eventual reconhecimento da insalubridade/periculosidade na esfera trabalhista. Como dito, para a caracterização da atividade especial deve haver nos autos documentos idôneos e nos termos dos decretos legislativos que comprovem a efetiva exposição a agente agressivo/fatores de risco para fins de concessão/revisão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição/aposentadoria especial, o que não ocorreu no caso concreto. Vale dizer que em todos os ônibus há trepidação e reconhecer a especialidade seria o mesmo que dizer que as atividades de motorista e cobrador são especiais, o que não é o caso.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente a ação. Por consequência, revogo o benefício concedido em sentença. Intime-se o INSS (ADJ) com urgência para cessação imediata do benefício concedido em sentença. Eventual pedido de devolução de valores recebidos a título de antecipação de tutela deverá ser objeto de ação própria. Sem condenação em honorários advocatícios, face o disposto no artigo 55 da Lei nº 9099/95. É o voto. E M E N T A Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.