Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: JOSE LUIZ DINIZ Advogado do(a)
RECORRIDO: KELI CRISTINA MONTEBELO NUNES SCHMIDT - SP186072-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005389-95.2019.4.03.6109 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: JOSE LUIZ DINIZ Advogado do(a)
RECORRIDO: KELI CRISTINA MONTEBELO NUNES SCHMIDT - SP186072-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RECORRIDO: JOSE LUIZ DINIZ Advogado do(a)
RECORRIDO: KELI CRISTINA MONTEBELO NUNES SCHMIDT - SP186072-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto. Da atividade especial Em matéria de comprovação de tempo especial, deve-se aplicar a legislação vigente à época da prestação de serviço, pois a incorporação do tempo de serviço ocorre dia a dia, mês a mês, e não apenas quando do requerimento do benefício. Se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e a empresa preencheu corretamente a documentação segundo a lei então vigente, não pode o INSS negar-lhe a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes na época da prestação de serviços. A jurisprudência posicionou-se no sentido de que a legislação prevista em cada período de trabalho sob condições especiais deve ser levada em consideração, ainda que lei posterior venha a transformar a atividade em comum. Assim, a legislação a ser aplicada é aquela vigente à época em que foi exercida a atividade tida por insalubre e, não, a da data do requerimento do benefício. O tempo de serviço para requerimento de aposentadoria especial é disciplinado pela lei vigente na época em que foi efetivamente prestado. Não pode haver restrição ao seu cômputo, mesmo que a atividade deixe de ser considerada especial, pois a lei ou o regulamento não podem ter aplicação retroativa, sob pena de ofensa a direito adquirido (5ª T., REsp 387.717-PB, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 2-12-02). Até a edição da Lei 9.032/95, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e Anexo do Decreto 53.831, de 25 de março de 1964, os quais foram ratificados expressamente pelo artigo 295 do Decreto 357/91, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo artigo 292 do Decreto 611/92, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 357, de 7 de dezembro de 1991, e incorpora as alterações da legislação posterior. Assim, para a comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei 9.032/95, de 28.04.95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79, não sendo necessário laudo pericial, exceto para a atividade com exposição a agentes físicos, como o ruído. Assim, para a comprovação da atividade especial em período anterior à vigência da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação aos parágrafos 3º e 4º do art. 57 da Lei de Benefícios, é suficiente que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 e dispensável o exame pericial. Ademais, certas categorias profissionais estavam arroladas como especiais em função da atividade profissional exercida pelo trabalhador e havia uma presunção legal de exercício em condições ambientais agressivas ou perigosas. Também o reconhecimento do tempo de serviço especial não dependia da exposição efetiva aos agentes insalubres. Tal presunção legal prevaleceu até a publicação da Lei nº 9.032/95, de 28.04.95, que além de estabelecer a obrigatoriedade do trabalho em condições especiais de forma permanente, não ocasional e nem intermitente, passou a exigir para a comprovação da atividade especial os formulários SB-40 e DSS-8030, o que subsistiu até o advento do Decreto nº 2.172 de 06.03.1997. O supramencionado Decreto veio regulamentar a MP nº 1523, de 11.10.1996, convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97, passando a exigir a elaboração de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Para a demonstração da exposição aos agentes agressivos ruído e calor, sempre foi exigida a apresentação de laudo, conforme Decreto nº 72.771/73 e a Portaria nº 3.214/78, respectivamente, independentemente do período em que o trabalho foi efetivamente exercido, pois só a medição técnica possui condições de aferir a intensidade da referida exposição, consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Processo AgRg no REsp 941885 / SP, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0082811-1, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/06/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 04/08/2008). Tendo em vista julgados acerca do tema pela Turma Nacional de Uniformização, revendo posicionamento anterior, passo a reconhecer a atividade especial anterior a 03.12.1998 independentemente da informação de uso de EPI eficaz no formulário e/ou laudo técnico a teor do seguinte julgado, grifei: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EPI EFICAZ. INFORMAÇÃO CONTIDA EM PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 42 DA TNU. De fato esta TNU tem posicionamento no sentido de que a descaracterização da informação contida no PPP, no sentido de utilização de EPI eficaz, demandaria revolvimento de prova. contudo, a parte autora suscitou também uma questão de direito que deverá ser analisada, porquanto demonstrada satisfatoriamente a divergência jurisprudencial entre a turma Recursal do Pernambuco e a Turma Recursal do Rio Grande do Sul. Refiro-me ao entendimento de que o uso de EPI somente poderá ser considerado para atividades desempenhado a partir de 11 de dezembro de 1998, em virtude da alteração efetuada no § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.732, de 11/12/1998. Em concordância com a turma Recursal do Rio Grande do Sul, penso que há de se observar o direito adquirido à consideração do tempo de serviço conforme a lei vigente à época de sua prestação. Até 02/12/1998 não havia no âmbito do direito previdenciário o uso eficaz do EPI como fator de descaracterização da atividade especial. Apenas com o advento da Medida Provisória 1.729, publicada em 03/12/1998 e convertida na Lei nº 9.732 /98, a redação do § 2º do art. 58 da Lei nº 8.213 /1991 passou a exigir "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". Assim, as atividades realizadas antes deste marco temporal, deverão ser consideradas especiais independentemente de o documento atestar a eficácia do EPI, conclusão esta que é extraída do §6º do art.238 da própria IN nº 45 do INSS.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005389-95.2019.4.03.6109 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP
Trata-se de recurso interposto pelo INSS em face da sentença que reconheceu a atividade especial do interregno de 01/01/1994 a 28/05/1995 (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) para fins de revisão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição. Insurge-se em face do reconhecimento dos períodos de atividade especial exercidos como vigia/vigilante. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005389-95.2019.4.03.6109 RELATOR: 23º Juiz Federal da 8ª TR SP Ante o exposto voto por conhecer e dar parcial provimento ao PEDILEF, para determinar que as atividades exercidas até 02/12/1998 sejam tidas como especiais, independententemente de constar no PPP a informação acerca do uso de EPI eficaz. (PEDILEF 05013092720154058300, Juíza Federal Relatora Carmen Elizangela Dias Moreira de Resende, Data da Decisão 22.03.2018, DJU 02.04.2018) A partir de 03.12.1998, a jurisprudência pátria é pacífica no que se refere a ausência de modificação de trabalho em condições especiais pelo simples uso de EPIs para o agente ruído. Ora, o objetivo da lei é a maior remuneração em razão da exposição ao agente agressivo, mesmo que o risco de dano à saúde seja eliminado ou diminuído com o uso de equipamento de proteção. Exposição não equivale a sofrer os efeitos deletérios que dela decorrem, e sim a mera presença desse agente deletério no local de trabalho. A Turma Nacional de Uniformização, em sessão ordinária realizada aos 09 de outubro de 2013, aprovou, com base no entendimento pacificado pelo STJ no julgamento da PET 9.059-RS, o cancelamento da Súmula nº 32, que assim dispunha: “O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.” Posto isso, o entendimento majoritário da jurisprudência determina que, no período compreendido entre 05/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97) e 18/11/2003 (alteração trazida pelo Decreto 4.882/2003, de 18/11/2003, ao Decreto 3.048/99) o nível de ruído exigido é superior a 90 decibéis. No período anterior continua sendo observado o limite de 80 decibéis e após 2003 houve redução para 85 decibéis. Ressalto que não há que se falar necessidade de contemporaneidade dos laudos e informações, tendo em vista que não havia qualquer impedimento para que o INSS exercesse, no tempo da prestação do serviço, as prerrogativas que lhe são inerentes e vistoriasse o local. Quanto a alegação de impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998, a questão debatida é objeto da Súmula 50 das Turmas Nacionais de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: “É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período.” Ressalto, por fim, que a Súmula 16 da TNU foi cancelada. Outro ponto é o fator de conversão aplicado. É entendimento majoritário que se aplica o fator de conversão em vigor na data da concessão da aposentadoria, consoante Súmula 55 da TNU: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.” É cediço que não há no documento em questão – Perfil Profissiográfico Previdenciário – informação expressa sobre exposição habitual e permanente do autor, contudo também é certo que consta do documento a descrição das atividades laborativas exercidas e a exposição ao agente agressivo ruído. É oportuno esclarecer que a habitualidade e permanência traduzem o trabalho não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica à qual se submete (artigo 236, II, Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010). Feitas tais premissas passo a analisar o recurso do INSS. Da atividade de vigia/vigilante anterior a 29.04.1995. Observo que é possível a equiparação da atividade de vigia ou vigilante, para fins de reconhecimento de especialidade, às atividades de guarda, previstas no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 como ocupações perigosas, nos termos da Súmula nº 26 da TNU: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.” Da atividade de vigia/vigilante posterior a 29.04.1995. Acerca da atividade de vigia/vigilante posterior a 28.04.1995, o Superior Tribunal Justiça fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 1.031: “É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.” (STJ, Primeira Seção, Tema 1.031, Julgamento em 09.12.2020). Segue na íntegra o julgado: I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO. II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇ]ÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA. 1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos. 2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda. 3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto. 4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não. 5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos. 6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais. 7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida. 9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador. 10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado. 11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial. 12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento. (REsp 1831371/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 02/03/2021). Para o interregno reconhecido em sentença de 01/01/1994 a 28/05/1995, o autor anexou PPP a fls. 28/29 (evento 3), no qual a descrição da atividade comprova o exercício da função de vigilante na empresa Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial. O conjunto probatório comprova a exposição ao autor à atividade nociva/perigosa, sendo caso de manutenção da sentença quanto ao reconhecimento da atividade especial com conversão em tempo comum para fins de aposentação por enquadramento da atividade no item 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 do interregno de 19.11.1992 a 21.03.1995. Alinhado ao entendimento firmado pelo C. STJ, resta comprovada a atividade especial do período. Fica mantida a sentença tal como prolatada. Dos juros e da correção monetária O valor devido deverá ser apurado conforme disposto na Resolução 658/20 do CJF.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo INSS. Condeno a autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10%(dez por cento) do valor da causa, nos termos do disposto no art. 85, § 8º do Código de Processo Civil. Sem custas para o INSS, nos termos do art. 8º § 1º da Lei nº 8.620/93. É o voto. E M E N T A Dispensada ementa nos termos do art. 46 da Lei nº 9099/95. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.