Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DOGIVAL ALVES DA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: ALAN EDUARDO DE PAULA - SP276964
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA (tipo a)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO 9ª VARA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA DE SÃO PAULO PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) nº 5001519-09.2022.4.03.6183
Trata-se de ação comum pela qual a parte requerente postula a condenação do requerido a pagar-lhe o benefício previdenciário de aposentadoria especial, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER) em 28/11/2019. Sustenta, em síntese, o seguinte: a) tem direito à aposentadoria especial, pois que trabalhou, pelo tempo legalmente previsto, na(s) função(ões) de ajudante geral, auxiliar de expedição, ajudante de fabricação, sujeita ao(s) agentes nocivo(s) ruído e químicos; b) não obstante, seu pedido administrativo foi indeferido pelo requerido. O requerido, em contestação (id 246247862), sustentou, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, a impugnação ao pedido de justiça gratuita e a incidência da denominada prescrição quinquenal; b) no mérito, que a parte requerente não preenche todos os requisitos para o benefício. A parte requerente apresentou réplica (id 247385933). Foram mantidos os benefícios da justiça gratuita (id 259821554). Foi elaborado laudo pericial (id. 333897729) e dada vista às partes. Feito o relatório, fundamento e decido. Destaque-se, de início, que não há determinação de suspensão nacional, pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, ou de suspensão regional, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de Recurso Extraordinário Repetitivo, Recurso Especial Repetitivo ou Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, dos processos que tenham por objeto as matérias ora em litígio. Julgo antecipadamente o mérito, com fundamento no artigo 355, I, do Código de Processo Civil, considerada a desnecessidade de produção de provas outras, além das presentes nos autos. Nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, tem-se a prescrição da ação no que se refere às diferenças de valores anteriores ao quinquênio que antecede à sua propositura. Passo ao exame do mérito. 1. Direito à previdência social O direito à previdência social que garanta à pessoa a cobertura de contingências que possam impedir ou reduzir sua sobrevivência digna constitui direito humano fundamental. Com efeito, dispõe o artigo 21 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que “toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país”. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 19.12.1966, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 591, de 6.7.1992, em seu artigo 9º, estabelece que “os Estados Membros no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social”. No âmbito do Continente Americano, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - "Protocolo de São Salvador", de 17.11.1988, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.321, de 30.12.1999, em seu artigo 9º, incisos I e II, reafirma que “toda pessoa tem direito à Previdência Social que a proteja das consequências da velhice e da incapacitação que a impeça, física ou mentalmente, de obter os meios de vida digna e decorosa. No caso de morte do beneficiário, os benefícios da previdência social serão aplicados aos seus dependentes”, bem como que “quando se tratar de pessoas que estejam trabalhando, o direito à previdência social abrangerá pelo menos assistência médica e subsídio ou pensão em caso de acidente de trabalho ou de doença profissional e, quando se tratar da mulher, licença-maternidade remunerada, antes e depois do parto”. No Brasil, a Constituição de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, prevê, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana, e o artigo 3º, I, enuncia que um de seus objetivos é construir uma sociedade solidária. A previdência social é expressamente elencada, pelo artigo 6º, “caput”, como direito social. O artigo 201 dispõe sobre as coberturas atendidas pela Previdência Social e estabelece as condições básicas que devem ser atendidas pelos segurados, sem prejuízo da disciplina infraconstitucional. De acordo com o artigo 5º, § 2º, da Constituição, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Atualmente, portanto, diante do sistema normativo em que inserido o direito à previdência social no Brasil, as leis que o regem devem ser interpretadas e aplicadas à luz dos princípios atinentes à hermenêutica de tratados de direitos humanos, entre os quais se destacam o da intepretação em favor do homem, o da máxima efetividade, o da primazia da norma mais favorável ao indivíduo e o da proibição do retrocesso. 2. Direito à aposentadoria especial O benefício de aposentadoria especial tem por objeto a cobertura do excepcional desgaste da saúde ou integridade física do segurado pelo fato de executar trabalhos, durante períodos mínimos legalmente previstos (15, 20 ou 25 anos), exposto a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, ou associação desses agentes. O direito à aposentadoria especial está, atualmente, previsto no artigo 201, § 1º, inciso II, da Constituição, com redação da Emenda Constitucional nº 103/2019, e disciplinado nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24.7.1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social. Considerado, porém, que o benefício, que pressupõe razoável tempo de trabalho/contribuição, foi instituído e mantido em ordens constituições anteriores, e mesmo na presente sofreu modificações, impõe-se a análise de sua evolução legislativa, inclusive para a adequada aplicação dos princípios do direito adquirido e da proibição do retrocesso, o primeiro expressamente previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição. A aposentadoria especial foi instituída, ao tempo da Constituição de 1946, pela Lei nº 3.807, de 26.8.1960 – Lei Orgânica da Previdência Social, que dispôs, em seu artigo 31, que “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”. Os requisitos originários da aposentadoria especial eram, pois: a) idade mínima de 50 anos; b) carência de 180 contribuições mensais; c) período de trabalho de 15, 20 ou 25 anos em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. A Lei nº 5.440-A/1968 suprimiu o requisito de idade mínima. Ao tempo da Constituição de 1967, a Lei nº 5.890, de 8.6.1973, revogou a Lei nº 3.807/1960 e dispôs, em seu artigo 9º, que “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 5 (cinco) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. Os requisitos da aposentadoria especial passaram a ser, a partir de 9.8.1973: a) carência de 60 contribuições mensais; b) período de trabalho de 15, 20 ou 25 anos em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Os Decretos nºs 77.077/1976 e 89.312/1984, que dispuseram sobre a Consolidações das Leis da Previdência Social (CLPS), não trouxeram alterações de relevo no tocante à aposentadoria especial. As leis acima mencionadas, anteriores à Constituição de 1988, foram regulamentadas pelos Decretos nºs 48.959-A/1960 (com quadro anexo) 53.831/1964 (com quadro anexo), 60.501/1967, 63.230/1968 (com quadros anexos I e II), 72.771/1973 (com quadros anexos I e II), 83.080/1979 (com quadros anexos I e II) e 87.374/1982. A Constituição de 1988, em seu artigo 202, inciso II, na redação originária, fez referência à aposentadoria, “em tempo inferior”, dos segurados “sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei”. A Lei nº 8.213/1991, em seus artigos 57 e 58, disciplinou os requisitos da aposentadoria especial, que passaram a ser, a partir de 25.7.1991: a) carência de 180 contribuições mensais; b) período de trabalho de 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Prosseguiu não sendo exigida idade mínima. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica, não editada. A Lei nº 9.032, de 28.4.1995, deu nova redação ao referido artigo 57, “caput”, que passou a prever que “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”. No § 3º passou a ser previsto que “a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”. O § 4º passou a dispor que “o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício”. A regulamentação da Lei nº 9.032/1995, no tocante à exigência da comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho em condições especiais, foi completada apenas com a edição Decreto nº. 2.172, de 5.3.1997, que dispôs sobre os agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo que, até então, o enquadramento da atividade deve ocorrer conforme as categorias profissionais previstas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979. Os requisitos da aposentadoria especial passaram a ser, desde 6.3.1997: a) carência de 180 contribuições mensais; b) período de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, por 15, 20 ou 25 anos, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, isto é, com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, com comprovação a cargo do segurado. Prosseguiu não sendo exigida idade mínima. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica, não editada. A Lei nº 9.528, de 10.12.1997, alterou o artigo 58 da Lei nº 8.213/1991, que passou a estabelecer que “a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo”, afastando, por conseguinte, a necessidade de lei específica. O Decreto nº. 2.172, de 5.3.1997, como visto, estabelecera a relação desses agentes. As Emendas Constitucionais nº 20, de 15.12.1998, e nº 47, de 5.7.2005, dando novas redações ao artigo 201, § 1º, da Constituição, ao passo que vedaram a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria, ressalvaram os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física do segurado, definidas em lei complementar. Haja vista a não edição dessa lei complementar, a disciplina do benefício continuou sendo a conferida pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991, com as alterações das Leis nºs 9.032/1995 e 9.528/1997, bem como da Lei nº 9.732, de 11.12.1998, que deu nova redação ao § 1º do artigo 58, o qual passou a dispor que “a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista”. A Emenda Constitucional nº 103, de 12.11.2019, dando nova redação ao artigo 201, § 1º, da Constituição, manteve a proibição de “adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados”: (...) “II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação”. A própria EC nº 103/2019 editou novas regras para o benefício de aposentadoria especial. O artigo 19, § 1º, inciso I, instituiu o requisito da idade mínima, ao dispor que “até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição”. Já o artigo 26, § 2º, inciso IV, estabeleceu nova sistemática de cálculo da renda mensal inicial do benefício. Até o momento, não foi editada a lei complementar de que trata o referido artigo 19, pelo que este dispositivo é aplicável relativamente aos segurados inscritos na Previdência Social a partir de 13.11.2019, data da publicação da EC nº 103. Os requisitos da aposentadoria especial passaram a ser, para os segurados filiados à Previdência Social a partir de 13.11.2019: a) carência de 180 contribuições mensais; b) idade mínima de 55, 58 ou 60 anos, conforme se tratar de atividade especial de 15, 20 ou 25 anos, respectivamente; c) período de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, por 15, 20 ou 25 anos, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, isto é, com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, com comprovação a cargo do segurado. Em atenção aos segurados sem direito adquirido que, na data da entrada em vigor da EC nº 103/2019, já estavam filiados à Previdência Social, ela mesma instituiu, em seu artigo 21, “caput”, regra de transição: “o segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição”. Os requisitos da aposentadoria especial passaram a ser, para os segurados sem direito adquirido, filiados à Previdência Social anteriormente a 13.11.2019: a) carência de 180 contribuições mensais; b) soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição de 66 pontos e 15 anos de exposição, 76 pontos e 20 anos de exposição ou 86 pontos e 25 anos de exposição; c) período de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, por 15, 20 ou 25 anos, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, isto é, com exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, com comprovação a cargo do segurado. As leis acima mencionadas, posteriores à Constituição de 1988, foram regulamentadas pelo Decreto nº 3.048, de 6.5.1999, com as alterações do Decreto nº 10.410, de 30.6.2020. O inédito requisito da idade trazido pela regra geral do artigo 19, § 1º, inciso I, e de transição do artigo 21, “caput”, da EC nº 103/2019, não pode ser exigido dos segurados que preencheram as exigências do benefício pelas regras vigentes anteriormente a 13.11.2019, por força da garantia prevista no artigo 5º, XXXVI, da Constituição, de modo que eles têm direito adquirido à aposentadoria especial desde que presentes os seguintes requisitos: a) carência de 180 contribuições mensais; b) período(s) de trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, por 15, 20 ou 25 anos. Quanto a este último requisito, para os períodos de trabalho anteriores até 6.3.1997, data de entrada em vigor do Decreto nº. 2.172/1997, o enquadramento da atividade dar-se-á conforme as categorias profissionais previstas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979. Para os períodos posteriores a 6.3.1997, o trabalhado deverá ser permanente, não ocasional nem intermitente, e o segurado haverá de comprovar, pelos meios de prova abaixo tratados, a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ressalte-se que o enquadramento dos períodos de trabalho especiais deve ocorrer com base na disciplina jurídica da época em que foram prestados, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, materializada no julgamento, em 24.10.2012, do Recurso Especial 1.310.034/PR, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, segundo a qual "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor”. É certo que, em face da reforma da Previdência Social levada a efeito pela EC nº 103/2019, foram ajuizadas as ações diretas de inconstitucionalidade nºs 6254, 6255, 6256, 6258, 6289, 6271, 6279, 6361, 6367, 6384, 6385 e 6916. Porém, até o momento, não houve, pelo Supremo Tribunal Federal, o julgamento de mérito dessas ADIs, motivo pelo qual, em face do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que mais se reforça em se tratando de emenda constitucional, as regras da aposentadoria especial devem ser aplicadas tal como instituídas pela EC nº 103/2019. Exposta a evolução legislativa, passa-se à análise dos requisitos da aposentadoria especial, quais sejam, idade mínima, carência e período(s) de trabalho(s) em atividade(s) especial(is). 2.1. Idade mínima O requisito da idade mínima de 55, 58 ou 60 anos, conforme se tratar de atividade especial de 15, 20 ou 25 anos, respectivamente, previsto no artigo 19, § 1º, inciso I, da EC nº 103/2019, deve ser cumprido apenas pelos segurados filiados à Previdência Social a partir de 13.11.2019, data da publicação desta norma. Já o requisito da idade mínima a ser somada ao tempo de contribuição (sistema de pontos), previsto na regra de transição do artigo 21, “caput”, da EC nº 103/2019, deve ser cumprido somente pelos segurados que, filiados à Previdência Social anteriormente a 13.11.2019, ainda não cumpriram integralmente os requisitos de carência e período mínimo de trabalho em condições especiais. Por fim, os segurados que preencheram tais requisitos anteriormente a 13.11.2019, não devem cumprir a exigência da idade mínima. 2.2. Carência O prazo de carência da aposentadoria especial é de 180 contribuições mensais, conforme artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/1991, uma vez que este dispositivo não foi alterado pela ECs nº 20/1998, 47/2005 e 103/2019. No tocante à carência, deve-se considerar a tese fixada no julgamento do tema repetitivo nº 1.125 do Supremo Tribunal Federal, com acórdão publicado em 25.2.2021, segundo a qual “é constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa”. Quanto aos períodos de trabalho rural, incide o artigo 55, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual “o tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento”. No entanto, apenas relativamente ao empregado rural com vínculo de trabalho registrado em CPTS é possível o reconhecimento de período de atividade rural anterior à data de entrada em vigor da Lei nº 8.213/1991, para efeito de carência, mesmo sem que tivessem sido recolhidas contribuições, uma vez que a obrigação de o fazer era do empregador. Nesse sentido, tem-se a tese fixada no julgamento tema repetitivo nº 644 do Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado em 25.2.2014. 2.3. período(s) de atividade(s) especial(is) As atividades especiais são aquelas que impõem excepcional desgaste da saúde ou integridade física do segurado pelo fato de executar trabalhos, durante períodos mínimos legalmente previstos (15, 20 ou 25 anos), exposto a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, ou associação desses agentes. Até 5.3.1997, data em que se completou a regulamentação da Lei nº 9.032/2005 pelo Decreto nº 2.172/1997, é presumido o caráter especial dos serviços e atividades profissionais listados no anexo do Decreto nº 53.831/1964 e nos dois anexos do Decreto nº 83.080/1979 como insalubres, perigosas ou penosas, porque sujeitas a agentes físicos, químicos e biológicos. Nesse caso, o segurado está dispensado de comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos, com exceção do ruído e das temperaturas anormais. Desde 6.3.1997, data da entrada em vigor da regulamentação da Lei nº 9.032/2005 pelo Decreto nº 2.172/1997, até o presente momento, deixou de imperar a presunção legal, pelo que deve o segurado comprovar, pelos meios de prova previstos na legislação de regência, o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, com efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Considerado que a EC nº 103/2019 não alterou o artigo 58, “caput”, da Lei nº 8.213/1991, com a redação da Lei nº 9.528/1997, a relação dos referidos agentes nocivos prosseguirá sendo definida pelo Poder Executivo. O Poder Executivo fê-lo, inicialmente, por meio do Decreto nº 2.172/1997 e, em seguida, por intermédio do Decreto nº 3.048, de 6.5.1999, que instituiu o vigente Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto nº 10.410, de 30.6.2020 Nos termos do artigo 68 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação do Decreto nº 10.410/2020, “a relação dos agentes químicos, físicos, biológicos, e da associação desses agentes, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, é aquela constante do Anexo IV”. Referido Anexo IV elenca os agentes nocivos químicos (arsênio, manganês, mercúrio e seus respectivos compostos, asbestos, benzeno, berílio, bromo, cádmio, chumbo, cloro, cromo, fósforo, níquel e respectivos compostos tóxicos, carvão mineral e seus derivados, dissulfeto de carbono, iodo, petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus e seus derivados, sílica livre e outras substâncias químicas), físicos (ruído, vibrações, radiações ionizantes, temperaturas anormais, pressão atmosférica anormal), biológicos (microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas) e associação de agentes (mineração). Cumpre analisar os agentes nocivos objeto da lide. - Agente físico ruído O ruído será considerado prejudicial à saúde do segurado quando acima dos limites de tolerância, que, portanto, devem ser explicitados. O Decreto nº 2.172, de 5.3.1997 alterou os Decretos nºs 53.381/1964 e 83.080/1979. Com sua edição, passaram a ser tidas como prejudiciais apenas as exposições a ruídos acima de 90 dB (código 2.0.1 do Anexo IV). O mesmo limite de exposição foi mantido pelo Decreto nº 3.048/1999, no código 2.0.1 do seu Anexo IV. Quanto ao período anterior a 5.3.1997, já foi pacificado, também pelo requerido na esfera administrativa (Instrução Normativa INSS/DSS n. 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979 até 5.3.1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/1997. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/1964. O Decreto nº 4.882/2003 alterou o Decreto nº 3.048/1999, para considerar nociva a atividade com exposição a níveis ruídos superiores a 85 dB. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento recurso Especial nº 1.398.260/PR, com a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que “o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”. Com isso, são adotados os seguintes critérios: a) antes de 5.3.1997, na vigência do Decreto nº 53.831/1964: superior a 80 decibéis; b) de 6.3.1997 a 18.11.2003, na vigência dos Decretos nºs 2.172/1997 e 3.048/1999: superior a 90 decibéis; c) a partir de 19.11.2003, por força da edição do Decreto nº 4.882/2003: superior a 85 decibéis. Tem aplicação, com referência ao ruído de níveis variáveis, a tese fixada no tema repetitivo nº 1.083 do Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado em 12.8.2022: “o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”. - Agentes químicos Na esteira das alterações promovidas pela Medida Provisória n. 1.523/96, ao final confirmadas na Lei n. 9.528/97, a comprovação da exposição a agentes nocivos depende de aferição técnica a contar de 06.03.1997, data da publicação do Decreto n. 2.172/97. No aspecto quantitativo, entre os agentes listados pelo Decreto n. 2.172/97 (RBPS) e pelo Decreto n. 3.048/99 (RPS), em suas redações originais, apenas traziam especificação dos limites ade tolerância os agentes físicos ruído (código 2.0.1) e temperaturas anormais (código 2.0.4, este com remissão aos critérios contidos na NR-15 – Portaria MTb moton. 3.214/78, Anexo 3). Quanto aos demais agentes, ambos os regulamentos silenciaram. Nessa época, à míngua de qualquer previsão na lei ou nos regulamentos a minudenciar critérios quantitativos para a exposição a esses agentes, ou mesmo a reportar-se a parâmetros já estabelecidos noutra seara normativa (como a das leis trabalhistas), a valoração da presença dos agentes nocivos na rotina laboral há de ser feita exclusivamente sob o crivo qualitativo. Deve-se avaliar, a partir da profissiografia e dos dados técnicos disponíveis, se o agente agressivo era de fato encontrado no ambiente de trabalho (e não, por exemplo, presente apenas em concentrações ínfimas), e se o trabalhador a ele estava exposto com habitualidade e permanência. Vale dizer: nesse quadro, não é possível, salvo menção expressa, recorrer aos limites de tolerância vigentes no âmbito trabalhista para julgar a insalubridade, para fins previdenciários, de determinada atividade. A corroborar esse raciocínio, friso que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese de que o critério trabalhista de caracterização de insalubridade por exposição a ruído (níveis superiores a 85dB, segundo o Anexo 1 da NR-15) pudesse sobrepor-se ao estabelecido na norma previdenciária (segundo a qual, até então, apenas a sujeição a níveis de pressão sonora superiores a 90dB determinavam a qualificação). Depois de então, o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 (D.O.U. de 30.11.1999), alterou o código 1.0.0 (agentes químicos) do Anexo IV do RPS, e firmou: “o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos”. Ainda assim, não se observa referência aos requisitos quantitativos prescritos nas normas trabalhistas, sendo descabida a interpretação extensiva do texto com vistas a infirmar direitos subjetivos. Com efeito, a única menção a normas juslaborais advinda com o Decreto n. 3.265/99 acha-se na inclusão do § 7º no artigo 68 do RPS, que versa sobre critérios para a elaboração do laudo técnico, em sintonia com a regra do § 1º do artigo 58 da Lei n. 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.732/98. Tema alheio, pois, ao estabelecimento de limites de tolerância para agentes químicos. Concluo que apenas com o Decreto n. 4.882/03, em vigor a partir de 19.11.2003, a inserir o § 11 no artigo 68 do RPS, proveio lastro jurídico para a consideração, na esfera previdenciária, dos limites de tolerância fixados pela legislação trabalhista. Os anexos 11 e 12 da NR-15 do INSS trazem o rol de agentes químicos e poeiras minerais cuja insalubridade demanda análise quantitativa. Já os anexos 13 e 13-A da mesma NR listam aos agentes químicos cuja insalubridade independe da concentração, o que inclui os hidrocarbonetos aromáticos como gasolina, diesel, óleos minerais e graxa. 3. Prova do tempo de serviço/contribuição Prescreve o artigo 29-A da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei complementar nº 128/2008, que “o INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego”. Frise-se que tal cadastro, embora mantido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, poderá ser fiscalizado e sofrer modificações a pedido do segurado, pois que, nos termos do § 2º do citado dispositivo legal, “o segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS”. Trata-se, pois, de meio de prova seguro e eficaz do tempo de serviço ou de contribuição. Caso haja fundada controvérsia sobre tal fato mesmo diante da presença do extrato do CNIS, as partes têm direito de comprová-los judicialmente, nos termos do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição, e do artigo 369 do Código de Processo Civil. Incide, porém, o comando do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, no sentido de que “a comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento”. (destaquei) A título de exemplo, o artigo 19-B do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, traz lista de documentos aptos para a comprovação do tempo de serviço ou de contribuição dos segurados. A controvérsia sobre a aptidão da sentença trabalhista, de mérito ou homologatória de acordo, assim como a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), como início de prova material para fins de reconhecimento de tempo de serviço ou de contribuição é objeto do tema repetitivo nº 1.188 do Superior Tribunal de Justiça, afetado em 26.4.2023, com “determinação de suspensão da tramitação de todos os processos que versem sobre a mesma matéria e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015”. 4. Prova da especialidade da atividade Conforme fundamentado acima, o segurado não necessita produzir prova da submissão, a agentes nocivos, relativamente às atividades desempenhadas até 5.3.1997, sendo suficiente que estejam enquadradas no Anexo do Decreto nº 53.831/1964 ou nos Anexos do Decreto nº 83.080/1979. Frise-se que as atividades previstas nestes decretos são meramente exemplificativas, podendo outras serem tidas como especiais, desde que sejam semelhantes às catalogadas e patenteadas em laudo pericial. Ainda merece aplicação no tempo presente o enunciado da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo o qual “atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 534, com trânsito em julgado em 26.6.2013, firmou a seguinte tese: “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)”. Para as atividades exercidas desde 6.3.1997 até 31.12.2004 é necessária a apresentação de formulários preenchidos pela empresa (SB-40, DSS-8030 e DIRBEN-8030) em conjunto com laudo técnico de condições ambientais do trabalho, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, com a redação da Lei nº 9.528/1197. O artigo 58, § 4º, da Lei nº 8.213/1991, com a redação da mesma Lei nº 9.528/1997, instituiu, para a finalidade probatória ora tratada, o chamado perfil profissiográfico previdenciário (PPP), sem, contudo, definir o seu conteúdo. Coube ao Decreto nº 4.032/2001, que alterou o Decreto nº 3.048/1999, e às Instruções Normativas do Instituto nºs 95/2003 e 99/2003, estabelecer os requisitos do formulário, em ordem a poder ser confeccionado pelo empregador e entregue ao segurado por ocasião da rescisão do contrato de trabalho ou quando solicitado. Logo, para as atividades exercidas a partir de 1.1.2004, é necessária a apresentação do aludido perfil profissiográfico previdenciário (PPP), que deverá ser emitido com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por Engenheiro de segurança do trabalho ou Médico do trabalho, ou documentos que excepcionalmente o substitua, sendo necessário que seja assinado por representante legal da empresa ou seu preposto, bem como que indique o responsável técnico pelos registros ambientais. Não é exigível que o documento venha acompanhado pelo laudo técnico que o embasou, a não ser que ostente incongruências. O perfil profissiográfico previdenciário pode, ademais, servir para a prova da especialidade relativamente a atividades anteriores a 1.1.2004, desde que indique profissional habilitado, engenheiro ou médico do trabalho, e seja assinado pelo representante legal da empresa, pois, nesse caso, equivale a formulário e laudo. Igualmente, no caso de período de trabalho na mesma empresa que se situe parte no período anterior a 1.1.2004 e parte após esta data, nesse caso podendo prescindir de assinatura de profissional habilitado, bastando que seja assinado por representante legal da empresa, desde que com base em laudo técnico das condições do trabalho e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica. Em casos excepcionais, quando o segurado, em virtude de comprovados caso fortuito ou força maior, não puder obter os acima referidos formulários e/ou laudo técnico de condições ambientais de trabalho, é admissível a produção de prova documental técnica e/ou perícia judicial, mas não exclusivamente a prova testemunhal, por flagrantemente inidônea para tal finalidade. Ressalte-se que, no tocante aos agentes nocivos ruído e calor, a prova deverá consistir sempre em laudo pericial ou perfil profissiográfico mesmo para as atividades exercidas anteriormente a 1.1.2004 e a 6.3.1997, pois somente equipamentos próprios podem mensurá-los. O fato de ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não desqualifica o laudo técnico e o perfil profissiográfico como documentos comprobatórios da especialidade das atividades. A propósito, tem-se o enunciado da Súmula nº 68 da Turma Nacional de Uniformização: “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. 5. Equipamentos de proteção individual O uso de equipamentos de proteção individual, desde que indubitavelmente eficazes, impede o reconhecimento da especialidade das atividades somente a partir de 3.12.1998 A propósito, tem-se o enunciado da Súmula nº 87 da Turma Nacional de Uniformização: “a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98”. Todavia, mesmo eficaz, o equipamento de proteção não afasta a especialidade quanto ao ruído, a teor da tese fixada no julgamento do tema repetitivo nº 555 do Supremo Tribunal Federal, com trânsito em julgado em 11.6.2022: “I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”. No mesmo sentido, tem-se o enunciado da Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização: “o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”. 6. Reafirmação da data de entrada do requerimento (DER) Os requisitos das aposentadorias acima tratadas devem, em regra, ser preenchidos na data de entrada do requerimento (DER). Todavia, é juridicamente possível que, na hipótese de seu preenchimento ocorrer depois do ajuizamento da ação, quando, por exemplo, o segurado continuar a contribuir após este evento, o Juízo “reafirme” a DER para momento posterior, até a data da prolação da sentença. Deveras, de acordo com o artigo 493, “caput, do Código de Processo Civil, “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”. Conforme a tese fixada no julgamento do tema repetitivo nº 995 do Superior Tribunal de Justiça, “é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. Obviamente, o fato superveniente que influa no julgamento do mérito deve ter relação com a causa de pedir posta na inicial, não sendo lícito que implique alteração dos elementos da lide, nos termos do artigo 329 do Código de Processo Civil. A não comprovação, no processo judicial, do preenchimento dos requisitos para as aposentadorias na DER, implica ausência de ilegalidade do ato de indeferimento administrativo do pedido. Nesse caso, sendo a DER reafirmada para momento anterior ao ajuizamento da ação, o benefício será devido a partir da data da citação do requerido. De outra parte, havendo reafirmação da DER para momento posterior ao ajuizamento da ação e até o da sentença, o benefício será devido a partir da data reafirmada. Nessa hipótese, não se podendo assentar que o requerido deu causa à demanda, não é juridicamente adequado que suporte efeitos financeiros pretéritos. CASO CONCRETO Há controvérsia entre as partes acerca do(s) seguinte(s) período(s) de trabalho: 16/10/1984 a 09/07/1986, na função de ajudante geral trabalhado na empresa PROPACK INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA; 01/10/1986 a 18/12/1986, na função de auxiliar de expedição trabalhado na empresa TREND TEXTIL LTDA; 14/01/1987 a 13/03/1987, na função de ajudante geral trabalhado na empresa TREFILTUBO COMERCIAL LTDA; 12/08/1991 a 10/05/1994, na função de ajudante trabalhado na empresa BICICLETAS MONARK S/A; 18/09/1995 a 25/08/1997, na função de ajudante de fabricação trabalhado na empresa HELFONT PARTICIPAÇÕES LTDA; 20/09/1999 a 13/11/2019, na função de ajudante trabalhado na empresa TWILTEX INDUSTRIAS TEXTEIS S/A. Procede o enquadramento, como de atividade especial, do(s) seguinte(s) período(s): 16/10/1984 a 09/07/1986, na função de ajudante geral trabalhado na empresa PROPACK INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, conforme consta na CTPS de id. 242334056 – pág. 5 a atividade do requerente pode ser enquadrada no código 2.5.2, anexo, Dec. 53831/64; 01/10/1986 a 18/12/1986, na função de auxiliar de expedição trabalhado na empresa TREND TEXTIL LTDA, conforme consta na CTPS de id. 242334056 a atividade do requerente pode ser enquadrada no código 2.5.1, Dec. 53.831/64 e código 1.2.11, anexo I, Dec. 83.080/79; 18/09/1995 a 05/03/1997, na função de ajudante de fabricação trabalhado na empresa HELFONT PARTICIPAÇÕES LTDA, conforme consta na CTPS de id. 242334056 – pág. 6 e PPP de id. 330061824 o requerente trabalhou exposto ao agente ruído acima dos limites previstos na legislação; 20/09/1999 a 13/11/2019, na função de ajudante trabalhado na empresa TWILTEX INDUSTRIAS TEXTEIS S/A, conforme consta na CTPS de id. 242334056 – pág. 7, PPP de id. 242334056 – pág. 45 e laudo pericial de id. 333897729 onde consta que o requerente trabalhou exposto ao agente ruído acima dos limites previstos na legislação, bem como esteve exposto a hidrocarboneto que possibilita o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo III do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79; Não procede o enquadramento, como de atividade especial, do(s) seguinte(s) período(s) 14/01/1987 a 13/03/1987, na função de ajudante geral trabalhado na empresa TREFILTUBO COMERCIAL LTDA, conforme consta na CTPS de id. 242334056, a atividade desempenhada pelo requerente não pode ser enquadrada como especial, pois não consta nos decretos regulamentadores; 12/08/1991 a 10/05/1994, na função de ajudante trabalhado na empresa BICICLETAS MONARK S/A, conforme consta na CTPS de id. 242334056 – pág. 6, a atividade desempenhada pelo requerente não pode ser enquadrada como especial, pois não consta nos decretos regulamentadores; 06/03/1997 a 25/08/1997, na função de ajudante de fabricação trabalhado na empresa HELFONT PARTICIPAÇÕES LTDA, conforme consta na CTPS de id. 242334056 – pág. 6 e PPP de id. 330061824 o requerente trabalhou exposto ao agente ruído abaixo dos limites previstos na legislação. O(s) período(s) ora admitido(s) como de atividade(s) especial(is), somado(s) ao(s) reconhecido(s) administrativamente, resultam 23 anos, 7 meses e 9 dias de trabalho especial, conforme tabela anexa. Em 13/11/2019 (data da Reforma - EC nº 103/19), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 1 anos, 5 meses e 6 dias). Em 28/11/2019 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial conforme art. 21 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 1 anos, 4 meses e 21 dias) e nem a quantidade mínima de pontos (86 pontos) exigida pelo art. 21 da EC nº 103/19. Não obstante, a parte requerente faz jus a averbação dos períodos reconhecidos como especiais.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido a reconhecer e averbar o(s) período(s) de trabalho da parte requerente em condições especiais, de 16/10/1984 a 09/07/1986, 01/10/1986 a 18/12/1986, 18/09/1995 a 05/03/1997 e 20/09/1999 a 13/11/2019 para fins de futura aposentadoria. Condeno o requerido a pagar, ao advogado da parte requerente, honorários advocatícios que fixo por equidade em R$ 1.000,00, com fundamento no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, tendo em vista ser inestimável o proveito econômico obtido. De outro lado, com fundamento no mesmo artigo, condeno a parte requerente a pagar ao requerido honorários advocatícios que fixo também em R$ 1.000,00, por ser igualmente inestimável o valor de sua sucumbência, cuja execução fica suspensa em razão da gratuidade processual outrora concedida. Custas na forma da lei. Deixo de conceder a tutela provisória de urgência, haja vista que a parte requerente faz jus somente à averbação do tempo de serviço especial, não constatando, assim, “periculum in mora” que possa justificar a concessão de referida tutela. Os valores em atraso serão pagos após o trânsito em julgado. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Tópico síntese do julgado (Provimento conjunto nº 69 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região): a) nome/CPF do segurado: DOGIVAL ALVES DA SILVA, CPF: 075.190.228-46; b) benefício concedido: reconhecer e averbar o(s) período(s) de trabalho da parte requerente em condições especiais, de 16/10/1984 a 09/07/1986, 01/10/1986 a 18/12/1986, 18/09/1995 a 05/03/1997 e 20/09/1999 a 13/11/2019 para fins de futura aposentadoria; c) tutela: NÃO. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 16 de agosto de 2024. Gilberto Mendes Sobrinho Juiz Federal