Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ORBIS INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
APELADO: CYBELLE GUEDES CAMPOS - SP246662-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030334-13.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ORBIS INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
APELADO: CYBELLE GUEDES CAMPOS - SP246662-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ORBIS INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA Advogados do(a)
APELADO: CYBELLE GUEDES CAMPOS - SP246662-A, ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais dos recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais, primando pelos princípios da economia e da celeridade processual e reservando o exame pelo órgão colegiado para as ações e recursos que reclamem real debate para a solução do litígio. Não há que se falar em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição pois, ainda que não submetida ao colegiado, a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais, não remanescendo mais qualquer dúvida quanto ao direito a ser declarado. A decisão ora agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos: “Trata-se de ação ajuizada por ORBIS INDUSTRIAL E COMERCIAL LTDA., com pedido de tutela, objetivando a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. O pedido de tutela antecipada foi deferido para garantir o direito da impetrante à exclusão do ISS e do ICMS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como para que a ré se abstenha de praticar atos tendentes a exigir o recolhimento dos tributos em questão. A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer o direito da autora de excluir o ICMS e o ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como de restituir ou compensar os valores indevidamente pagos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos antes da propositura da ação. Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos moldes do artigo 85, §3º, do NCPC, no percentual mínimo previsto nos incisos I a V, observando-se o disposto no § 5º do mesmo artigo, sobre o valor da condenação. Custas na forma da lei. Sentença não submetida à remessa necessária. Apela a União, arguindo, preliminarmente, o sobrestamento da presente demanda até o trânsito em julgado do RE 574.706/PR. No mérito, alega, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e, considerando que o Tema 118 ainda não foi julgado pelo STF, deve prevalecer o entendimento do STJ de que o ISS compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. Afirma que a compensação não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, por força de vedação expressa constante da Instrução Normativa RFB n.º 1717/2017 ou posterior, c/c arts. 66 da Lei nº 8.383/91 e 89 da Lei nº 8.212/1991 e, ainda, art. 26-A, da Lei n.º 11.457/2007, sendo vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, IV e V do CPC/15, estão presentes os requisitos para a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de incidente de resolução de demandas repetitivas. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS nº 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020). Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018). Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021. Passo ao exame do mérito. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. Contudo, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. No entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. Considerando que a ação foi ajuizada em 07.12.2018, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.706) não implica em sucumbência recíproca. Ressalto que não se desconhece o reconhecimento da repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo STF, Tema 118 – RE 592.616 - RG, contudo não há determinação de suspensão do julgamento dos feitos que tramitam em território nacional.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030334-13.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em face de decisão monocrática que, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu parcial provimento à apelação da União para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Alega que o recurso deve ser submetido ao Órgão colegiado, sob pena de ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa, a fim de exaurir as instâncias ordinárias, viabilizando o acesso aos Tribunais Superiores. No mérito propriamente dito, não se conforma com a extensão do decidido pelo STF no tema 69 para o ISS, discorda da fixação dos honorários advocatícios, sem a observância dos arts. 85, §4º, II, § 8º e 86 do CPC, bem como de não constar expressamente na decisão judicial a impossibilidade de restituição administrativa, requerendo, assim, o provimento ao Agravo Interno, a fim de que seja reformada a decisão. Sem contrarrazões, vieram os autos à conclusão. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030334-13.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da União para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos da fundamentação. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.” A Súmula nº. 461, do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. O artigo 100 da Constituição Federal prevê que o pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença judiciária, deve ser feito exclusivamente por precatório. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que qualquer pagamento devido pela Fazenda Pública decorrente de decisão judicial deve ser feito por meio de precatório ou Requisição de Pequeno Valor para que não haja ofensa ao artigo 100 da Constituição Federal, ainda que seja por meio de Mandado de Segurança (Recurso Extraordinário nº 952.746/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 02/02/2018, DJe 09/02/2018). Assim, caso opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. No pertinente aos honorários advocatícios, deverão ser fixados no percentual mínimo previsto no artigo 85, §3º do CPC/15, por ocasião da liquidação da sentença, conforme o §4º, inciso II do mesmo diploma legal. Conforme assinalado acima, tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.706) não implica em sucumbência recíproca. No mais, a decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao agravo legal da União para fixar os honorários advocatícios e esclarecer que, caso opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO VIA DO PRECATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO AGRAVADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. 1. O julgamento monocrático tem por objeto liberar as pautas de julgamento dos tribunais de recursos cuja matéria já tenha entendimento firmado na jurisprudência majoritária das Cortes nacionais. 2. Não há que se falar em ofensa ao duplo grau de jurisdição se a questão já foi reiteradamente discutida nos Tribunais. 3. No entendimento desta C. 6ª Turma, as razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias. 4. Caso opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório. 5. Os honorários advocatícios deverão ser fixados no percentual mínimo previsto no artigo 85, §3º do CPC/15, por ocasião da liquidação da sentença, conforme o §4º, inciso II do mesmo diploma legal. 6. Tendo em vista que o objetivo precípuo da demanda era a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a mera modulação do julgado (RE 574.706) não implica em sucumbência recíproca. 7. No mais, a decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. 8. Agravo legal parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo legal da União para fixar os honorários advocatícios e esclarecer que, caso opte a parte pela repetição do indébito, os valores a serem restituídos serão apurados em sede de liquidação de sentença e pagos pela via do precatório, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.