Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: JELLYBREAD RESTAURANTE LTDA. - EPP, ANTONIA DE FATIMA SILVA Advogado do(a)
EXECUTADO: MARCOS BIZARRIA INEZ DE ALMEIDA - SP162188 D E C I S à O A coexecutada Antônia de Fátima da Silva opôs exceção de pré-executividade em que alega, em síntese, a nulidade da citação por edital, a prescrição do crédito tributário, a ilegitimidade de parte, bem como argumenta que não teve oportunidade de se defender em sede de procedimento administrativo que ensejou a inscrição do débito em dívida ativa, motivo pelo qual não se justifica o redirecionamento da execução. Por fim, requer a suspensão do feito até o julgamento definitivo do tema 981 do STJ (ID 118096296). A exequente, intimada a se manifestar, defende a regularidade da cobrança (ID 167820341). Nestes termos, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. Decido. Inicialmente, é possível a defesa do executado nos próprios autos de execução desde que apresente prova inequívoca do seu direito (CTN, art. 204, § único e Lei 6.830/80, artigo 3º, § único). Em suma, que a matéria independa de qualquer dilação probatória. Assim, se o reconhecimento das alegações do executado depende da análise de provas para a formação do juízo, o único meio para a defesa do contribuinte são os embargos. O E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem decidido da mesma forma, conforme se depreende da seguinte decisão: "Assim, sabe-se que a denominada 'exceção de pré-executividade' admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de pagamento ou ilegitimidade de parte documentalmente comprovados, cancelamento do débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, o que, in casu, não ocorre." (AI nº 2000.03.00.009654-2/SP, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Andrade Martins, decisão de 28-03-2000). No caso em tela, em face da manifestação do executado e verificando as alegações do exequente, entendo que, com exceção das alegações de nulidade da citação por edital, prescrição do crédito tributário e ilegitimidade de parte, a matéria requer dilação probatória para uma análise mais apurada dos fatos, sendo própria, portanto, para ser discutida em sede de embargos após a devida garantia do juízo (art. 16, Lei 6.830/80). Assim, passo à análise do caso sub judice apenas em relação às alegações de nulidade da citação por edital, prescrição do crédito tributário e ilegitimidade de parte. Da citação por edital A excipiente sustenta que a sua citação realizada por edital seria nula, pois não foram esgotados todos os meios possíveis para a localização do devedor. De acordo com a documentação acostada aos autos constato que a excipiente não foi localizada por ocasião do cumprimento do mandado expedido (ID 64124087). Assim, considerando que a excipiente não foi localizada pelo oficial de justiça no endereço constante dos autos, nesse momento ficou autorizada a citação por edital, consoante o art. 8º, III, da LEF, pois esgotados todos os meios possíveis para a sua localização. Portanto, não constatando nenhuma irregularidade na citação da excipiente, por edital, sem fundamento sua alegação de nulidade. Da prescrição do crédito tributário A prescrição vem regulada no Código Tributário Nacional em seu artigo 174, que cito para facilitar o acompanhamento da fundamentação: A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Neste ponto, deve ser analisada a hipótese de suspensão descrita no art. 2º, § 3º, da Lei 6830/80. Referido parágrafo cria hipótese de suspensão do prazo prescricional por 180 dias a partir da inscrição do débito em dívida ativa. Entretanto, considero este parágrafo inconstitucional por ofensa ao artigo 146, III, b, da CF/88 que estabelece que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários” (grifei). Neste sentido, não poderia uma lei ordinária federal estabelecer nova hipótese de suspensão da prescrição tributária não estipulada pelo CTN ou por lei complementar. Portanto, deixo de aplicar referida hipótese de suspensão conforme entendimento da Corte Especial do STJ, cuja interpretação da LEF segue o mesmo sentido: EMEN: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. 1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ. 2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar. 3. Incidente acolhido...EMEN: (AIAG 200800792401, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:17/10/2011..DTPB:.) No que se refere ao termo de interrupção da contagem do prazo prescricional, a Lei Complementar 118 de 09 de fevereiro de 2005 alterou o artigo 174, parágrafo único do CTN que passou a ter a seguinte redação: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva: Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. Assim, o despacho do juiz que ordena a citação passou a ter efeito interruptivo na contagem do prazo prescricional. Todavia, meu posicionamento é no sentido de que a interrupção da prescrição se dá com a efetiva citação pessoal feita ao devedor e não com o despacho que determina a citação na execução. Entendo que se a prescrição fosse interrompida com o despacho do juiz determinando a citação, estaria ferido o princípio constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e da igualdade, pois o contribuinte seria prejudicado com a suspensão de um prazo extintivo de direito sem que tenha conhecimento desse fato. Considerando que o tempo entre o despacho determinando a citação e sua efetivação pode demorar anos ou décadas, posto a cargo dos exequentes, o contribuinte poderia se desfazer de documentos fiscais em cinco anos, acreditando no artigo 195, § único, do CTN. Se for citado muitos anos após, não terá condições materiais para se defender. Fere o princípio da igualdade porque em todos os demais feitos cíveis, que não as execuções fiscais, é a citação que interrompe a prescrição, inclusive nas causas propostas contra os exequentes (Fazenda Pública). Não obstante o meu posicionamento sobre o tema, no REsp. 1.120.295/SP, o art. 174, § único, I, do CTN, foi afastado por incoerência, aplicando-se os §§ 1º e 2º do art. 219 do CPC então vigente. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. [...] 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. [...] 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). [...] 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. STJ. 1ª Seção. REsp. 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux. Un. J. 12/05/2010, publ. 21/05/2010. Todavia, os julgadores não se atentaram para os §§ 3º e 4º do art. 219 do CPC, que possuíam a seguinte redação: § 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. § 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, inovou nosso ordenamento em diversos pontos. Para os fins do quanto aqui decidido, destacamos seu art. 489, notadamente no seguinte: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] § 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Esses dois incisos positivam, entre nós, a doutrina ou teoria dos precedentes e justificam uma análise comparativa entre nosso ordenamento jurídico e o inglês, ainda que feito muito brevemente, mas cujo resultado poderá alterar o rumo da jurisprudência tributária. Nos países que adotam o sistema jurídico do Civil Law, a legislação é a principal fonte do direito. Conhecemos suas regras clássicas de interpretação, como a gramatical, a teleológica, a histórica e a sistemática, por exemplo. Também faz parte de nosso vocabulário e conhecimento técnico-jurídico a subsunção do fato à norma. E há elementos de interpretação razoavelmente novos, notadamente no ambiente do Direito Constitucional, como a interpretação conforme a Constituição. Todos esses dados e elementos interpretativos têm uma raiz comum: eles partem de textos aprovados por pessoas eleitas para tanto, como no caso da Constituição, surgida no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte. Por outro lado, nos países que adotam o sistema jurídico do Common Law, como a Inglaterra (seu berço), os Estados Unidos e outros que sofreram mais de perto a influência inglesa, a fonte primeira do direito é a jurisprudência. Nesse sistema, as decisões judiciais foram sendo construídas desde épocas imemoriais (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 25), quando aplicavam os princípios gerais de direito (como o pacta sunt servanda) e os costumes locais, e foi tomando corpo, notadamente a partir do Século XIII (Winston S. CHURCHILL. A history of the english-speaking peoples. V. I. Londres: Bloomsbury, 2015 [1. ed. Londres: Cassell, 1956], p. 137). No Common Law, no âmbito aqui destacado, a nomenclatura acima mencionada (interpretação sistemática, subsunção etc.) vai ser substituída por outras, relacionadas à decisão judicial anterior utilizada como paradigma para o julgamento, ou seja, o precedente. Por exemplo, a identificação de qual parte do julgado anterior contém a razão de decidir (ratio decidendi), que forma a própria regra jurídica (os “fundamentos determinantes” do citado inc. V do § 1º do art. 489); a parte que é relevante para o caso anterior (obter dictum), mas que não gera precedente obrigatório (binding), ainda que tenha efeito persuasivo (persuasive), etc. Essa teoria vai mencionar a aplicação (applying) da decisão anterior (“o caso sob julgamento se ajusta” ao precedente, conforme redação do citado inc. V do § 1º do art. 489), a “distinção” (distinguishing) do caso presente com o anterior (inc. VI, citado), a “superação do entendimento” (overruling) da decisão pretérita (inc. VI, citado) e outros, conforme veremos em seguida. É a esse conjunto de regras de hermenêutica que damos o nome de teoria do precedente. Vejamo-la. A principal regra da teoria do precedente é a aplicação da decisão anterior ao caso presente, via analogia. Assim, identifica-se que, dados os mesmos aspectos fundamentais de um acontecimento sub judice com os identificados em um julgado anterior, a decisão dada será a mesma que já fora firmada. Com isso, confere-se segurança jurídica à sociedade, sendo que os precedentes podem ter sido firmados, na Inglaterra, na Idade Média, por exemplo. Assim, os operadores do direito têm condições de prever qual será o resultado de um julgamento, pois conhecem as decisões dadas para hipóteses similares. Acaso haja necessidade de mudança no entendimento consolidado, os julgadores ingleses deixam para o Parlamento tomar essa decisão. Mas os pontos mais interessantes da teoria compõem a hipótese de o precedente não ser aplicado. Isso ocorre, na circunstância mais simples, quando não há precedente. Nesse caso, o julgador inglês deve aplicar o direito natural e os princípios gerais de direito para a solução da controvérsia. E pode ser que, no futuro, essa decisão vire um precedente. A possibilidade teórica seguinte é a do precedente não permitir a analogia, pelas circunstâncias serem distintas, o que faz surgir a distinção entre o caso passado e o presente. Confira-se a explicação doutrinária: Um precedente pode não ser considerado relevante para o caso a ser julgado, hipótese em que se diz que o precedente é distinguível. Ele pode ser considerado não relevante porque há um ou mais fatos materiais no prévio caso (operação considerada necessária pelas regras legais) que estão ausentes no caso presente ou porque há um ou mais fatos materiais no presente caso que não constavam no caso prévio (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5). Tradução livre, nossa. No original consta: “[...] a precedent may not be considered relevant to the case in hand, in which case the precedent is said to be distinguishable. It may not be considered relevant either because there is one or more material facts in the previous case (considered necessary for the operation of the legal rule) which are absent in the present case or because there is one or more material facts in the present case which are absent in the previous case”. Chamamos a atenção para o fato de que, nas cortes inglesas, não é suficiente mencionar que os casos são diferentes. Espera-se que os juízes demonstrem, racionalmente, os pontos em que há dissonância entre a decisão anterior e a que está sendo apreciada. No CPC, a regra está no citado art. 489, § 1º, inc. V. De fato, esse texto considera não fundamentada decisão que deixe de “demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”. Quando houver referido ajuste, estaremos diante do applying. Quando não, será o caso do distinguishing. O próximo nível, mais complexo, é a desaprovação ou a superação do precedente, sendo o primeiro deles muito sutil: “Se o precedente é desaprovado, a regra legal estabelecida no caso anterior pode manter seu status como um precedente (apesar de poder ser indesejável que ele seja seguido em casos futuros)” (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5. Tradução livre, nossa. No original consta: “If a precedent is disapproved, the legal rule established in the earlier case may retain its status as a precedent (although it may be unlikely it will be followed in future cases)”. Já na superação (overruling) o julgado anterior deixa de valer para o caso presente e para o futuro. Confira-se: Quando um precedente é superado, toda regra legal estabelecida no caso anterior cessa de ter efeito. (Superar um precedente de caso anterior não pode ser confundido com a reversão da decisão no caso, que ocorre quando uma corte superior no mesmo processo decide, em apelação, com uma decisão diferente daquela alcançada pela corte mais baixa). Pode não ser fácil afirmar se um precedente foi desaprovado ou superado (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5). Como já indicamos, a “superação” consta no final do inc. VI do § 1º do citado art. 489 do CPC. Nesse sentido, é imperioso reconhecer que o AI no AI nº 1.037.765-SP superou o REsp 1.120.295-SP porque (1) prolatado pela Corte Especial do STJ, enquanto o REsp foi proferido pela 1ª Seção; (2) o AI no AI é posterior ( 02/03/2011) ao REsp (12/05/2010); (3) a ratio decidendi do AI no AI é no sentido de que a prescrição em matéria tributária é tema de Lei Complementar, sendo contrária ao quanto decidido no REsp (aplicação do CPC, que é Lei Ordinária); e (4) pelo princípio da hierarquia no Poder Judiciário, já que o AI no AI foi exarado por ordem do Supremo Tribunal Federal. Por fim, surge a situação extrema, que é o centro de nossas atenções: a decisão anterior considerada errada, ou descuidada (per incuriam), não gera precedente. Vejamos essa hipótese com mais vagar. O conhecimento do direito, conforme Blackstone, deriva da experiência, do estudo e do longo costume de se aplicar as decisões judiciais de seus predecessores. É parte do Common Law que os juízes apliquem os precedentes, tanto nos aspectos procedimentais quanto de mérito, exceto quando há fortes motivos para não fazê-lo. Em suas palavras: Também essas regras admitem exceção quando a decisão anterior for evidentemente contrária à razão. Mas em tais casos os novos juízes não fingem fazer uma nova lei, mas sustentam que a anterior foi uma deturpação. Se for considerado que a decisão anterior é manifestamente absurda ou injusta, isso é declarado, não que a decisão anterior era ruim, mas que não era direito; isto é, que não era um direito costumeiro do reino, como foi erroneamente considerado (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 26. Tradução livre, nossa. No original, consta: “Yet this rule admits of exception, where the former determination is most evidently contrary to reason. But even in such cases the subsequent judges do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation. If it be found that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was bad law, but that it was not law; that it is not the established custom of the realm, as has been erroneously determined”. Os destaques são nossos.). Em outras palavras, o Common Law é baseado na razão e o que for flagrantemente contrário a ela não faz parte desse direito, diferentemente do que acontece nos países que adotam o Civil Law. Especificamente sobre decisões judiciais que descumprem esse princípio, Blackstone reforça: A doutrina do direito então é essa: os precedentes e as regras têm que ser seguidas, a menos que flagrantemente absurdas ou injustas; ainda que suas razões não sejam óbvias à primeira vista, nós as mantemos como uma deferência aos tempos antigos e não supondo que eles agiram totalmente sem consideração. No geral, contudo, nós devemos aplicar a regra geral, “que as decisões das cortes de justiça são, à evidência, o que é o common law” (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 26-27. Tradução livre, nossa. No original, consta: “Evidence of common law: judicial decisions – The doctrine of the law then is this: that precedents and rules must be followed, unless flatly absurd or unjust: for though their reason be not obvious at first view, yet we owe such a deference to former times as not to suppose they acted wholly without consideration. Upon the whole, however, we may take it as a general rule, ‘that the decisions of courts of justice are the evidence of what is common law’”). Discutida teoricamente, a decisão paradigmática para afastar um precedente considerado per incuriam, em tempos modernos, somente foi dada em 1944 (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 18), em decisão assim exarada: Corte de Apelação – Obrigação de seguir decisões prévias. A Corte de Apelação está obrigada a seguir suas próprias decisões e aquelas de cortes de coordenada jurisdição, e o “plenário” está, nesse sentido, na mesma posição a respeito das divisões da corte compostas por três membros. As únicas exceções a esta regra são: – (1.) A corte é obrigada a decidir qual dentre duas de suas decisões conflitantes deve ser seguida; (2.) a corte é obrigada a se recusar a seguir uma decisão sua que, apesar de não expressamente superada, não poder, em sua opinião, ser mantida frente a uma decisão da Câmara dos Lordes; (3.) a corte não é obrigada a seguir uma decisão sua se considerar que a decisão foi dada per incuriam, por exemplo, onde uma lei ou uma regra que tenha o efeito de uma lei que poderia afetar a decisão não foi levada em consideração pela corte anteriormente (INGLATERRA. Corte de Apelação. Young & Bristol Aeroplane Company Limited. Julgado em 6, 7 e 8 de junho e 28 de julho de 1944. UK Law Online. Disponível em www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/youngv.htm. Consultado em 11.02.2016. Tradução livre, nossa. No original consta: “Court of Appeal – Obligation to follow previous decisions. The Court of Appeal is bound to follow its own decisions and those of courts of co-ordinate jurisdiction, and the “full” court is in the same position in this respect as a division of the court consisting of three members. The only exceptions to this rule are: – (1.) The court is entitled and bound to decide which of two conflicting decisions of its own it will follow; (2.) the court is bound to refuse to follow a decision of its own which, though not expressly overruled, cannot, in its opinion, stand with a decision of the House of Lords; (3.) the court is not bound to follow a decision of its own if it is satisfied that the decision was given per incuriam, e.g., where a statute or a rule having statutory effect which would have affected the decision was not brought to the attention of the earlier court”). Nesse processo que, como indicado, é um marco na teoria do precedente, Lord Donaldson afirmou: A importância da regra do stare decisis em relação às próprias decisões da Corte de Apelação, dificilmente podem ser exageradas. Nós, agora, às vezes, temos oito divisões [turmas ou sessões] e, sem essas regras, o direito poderá rapidamente vir a ser totalmente incerto. Contudo, a regra não é sem exceção, embora muito limitada... Todavia, esta Corte tem que ter muito fortes razões para considerar justificável não aplicar suas próprias decisões (Tradução livre, nossa. No original consta: “The importance of the rule of stare decisis in relation to the Court of Appeal’s own decisions can hardly be overstated. We now sometimes sit in eight divisions and, in the absence of such a rule, the law would quickly become wholly uncertain. However, the rule is not without exceptions, albeit very limited… Nevertheless, this court must have very strong reasons if any departure from its own previous decisions is to be justifiable”). É esse espírito que deve ser buscado pela sociedade brasileira, notadamente após o Código de Processo Civil de 2015. Quando o Poder Judiciário deixar de levar em consideração uma decisão legislativa ou um precedente, em decisão descuidada, esse julgado não deve ser considerado como precedente e deve ser superado. Conforme apontado, no REsp 1.120.295/SP, conquanto tenha recebido o efeito dos recursos repetitivos, o egrégio Superior Tribunal de Justiça deixou de apreciar a causa sob a disciplina dos §§ 3º e 4º do artigo 219 do CPC/1973. E, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, do Código de Processo Civil/2015, essa lacuna faz com que o julgado no REsp 1.120.295/SP não deva ser aplicado, não se constituindo em um precedente. Relembremos: O Código de Processo Civil de 1973 determina que: Art. 219: A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. § 2º. Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 3º. Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. § 4º. Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (grifo nosso) Da leitura unificada desses parágrafos, interpreta-se que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura (distribuição) da ação, se a citação for realizada em até cem dias. Se a citação ocorrer após cem dias contados da distribuição, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação. Esse entendimento deve ser aplicado aos processos cujos fatos se deram na vigência do CPC de 1973. Por outro lado, para aqueles feitos em que os atos foram praticados sob a égide do novo diploma legal, devem ser aplicadas as disposições do artigo 240 do CPC/2015, que reduziu o prazo de 100 (cem) para 10 (dez) dias úteis, conforme se depreende da sua leitura: Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. § 2o Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1o. (grifo nosso) § 3o A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. § 4o O efeito retroativo a que se refere o § 1o aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei. Assim, nos processos ajuizados na vigência do CPC/2015, para que a interrupção da prescrição possa retroagir à data da propositura da ação, a citação deverá ter se consumado no prazo de 10 (dez) dias úteis. Por outro lado, se constatado que a citação se deu após o prazo assinalado no § 2º do artigo 240, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação da parte. Esclareço, todavia, que somente essa conclusão restaura o primado do princípio da estrita legalidade em matéria tributária, que é um alicerce na nossa Constituição Federal, fazendo com que as escolhas legislativas sejam a principal fonte do Direito Tributário brasileiro. Aplicando esse entendimento, passo a análise do caso sub judice.
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO 10ª VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS EXECUÇÃO FISCAL (1116) 5017737-86.2020.4.03.6182 10ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo
Trata-se de créditos tributários com vencimentos de 20/02/2015 a 20/01/2016 e constituídos por meio de entrega de declaração entre 19/02/2015 e 18/02/2016 (ID 53543901). Em 13/10/2015, a empresa executada aderiu ao programa de parcelamento do débito, o qual foi rescindido em 12/03/2017, abrangendo os débitos constituídos em 19/02/2015, 17/03/2015, 17/04/2015, 15/05/2015, 18/06/2015, 17/07/2015, 14/08/2015 e 15/09/2015 (ID 167826112 - Pág. 1/8). O parcelamento tributário é ato inequívoco que importa no reconhecimento do débito pelo devedor, interrompendo a prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN: Art. 174, parágrafo único: A prescrição se interrompe: IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe no reconhecimento do débito pelo devedor. Considerando que o parcelamento foi rescindido em 12/03/2017 (ID 167826112), nesse momento reiniciou a contagem do prazo prescricional em relação aos débitos constituídos em 19/02/2015, 17/03/2015, 17/04/2015, 15/05/2015, 18/06/2015, 17/07/2015, 14/08/2015 e 15/09/2015 (ID 167826112 - Pág. 1/8). Considerando, ainda, que o despacho que determinou a citação foi proferido na vigência do CPC/2015, devem ser aplicadas as suas disposições para o caso em discussão. Assim, tendo em vista que a citação da executada foi determinada em 11/09/2020 (ID 38415029) e se consumou em 30/09/2020 (ID 40122601), depois, portanto, de decorrido o prazo de 10 (dez) dias úteis assinalado no § 2º do artigo 240 do CPC, a interrupção da prescrição deve ser computada da citação ocorrida em 30/09/2020.
Ante o exposto, chega-se à conclusão de que, sendo o prazo prescricional de cinco anos (art.174 do C.T.N.), não fica caracterizada a prescrição, pois entre a rescisão do parcelamento em 12/03/2017 e a citação em 30/09/2020, não transcorreu prazo superior a 5 (cinco) anos, no tocante aos débitos constituídos em 19/02/2015, 17/03/2015, 17/04/2015, 15/05/2015, 18/06/2015, 17/07/2015, 14/08/2015 e 15/09/2015 (ID 167826112 - Pág. 1/8). O mesmo raciocínio se aplica para os débitos constituídos em 19/10/2015, 19/11/2015, 15/12/2015 e 18/02/2016 (ID 53543901 - Pág. 7/9 e 167826112 - Pág. 9/12), pois entre a data de constituição do débito mais antigo em 19/10/2015 e a data da citação em 30/09/2020, não transcorreu prazo superior a 5 (cinco) anos. Da legitimidade passiva A inclusão dos sócios de empresa executada no polo passivo sem a devida comprovação de que contra eles deve, realmente, prosseguir a execução é medida extremamente perigosa, uma vez que atenta contra o patrimônio das pessoas. Muitas vezes sequer tiveram contato com a empresa executada, ou se faziam parte dela, não tinham participação em decisões. Há duas fontes, no regramento atual, para o pedido do exequente de inclusão do responsável no polo passivo da execução: o Código Tributário Nacional e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos. A aplicação do art. 135, caput, do CTN determina que, para fins de redirecionamento da cobrança, o tributo não pago tenha origem em atos ilícitos praticados pelo responsável contra o contribuinte. Este é o sentido para a expressão “pelas obrigações tributárias resultantes de”, contida no texto legal. Sua aplicação pressupõe a exclusão do sujeito passivo originário da lide, pois o legislador estipulou, nesse caso, a responsabilidade “pessoal”. Para aplicarmos esse comando legal, o exequente tem que comprovar o fato econômico e sua infração às normas de regência, o que não aconteceu nestes autos. A outra fundamentação para o redirecionamento do feito contra o responsável é a Súmula 435 do egrégio STJ. Ela pressupõe, por sua vez, a dissolução irregular da sociedade (“deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes”). Para sua aplicação, é insuficiente o mero retorno da carta de citação sem localização do executado. No presente feito, verifico que a empresa não foi localizada no endereço constante nos autos, conforme certificado pelo senhor oficial de justiça (ID 43216483). Esse fato serviu como presunção da dissolução irregular da sociedade e autorizou o redirecionamento do feito contra os sócios, nos termos da súmula 435 acima mencionada. A matéria é pacificada pelos nossos Tribunais: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO ENDEREÇO INDICADO. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE DO REDIRECIONAMENTO. SÚMULA N. 435 DO STJ. PRECEDENTES. 1. No julgamento do REsp 1.101.728/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, esta Corte firmou a compreensão de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem divergiu do entendimento sedimentado no âmbito do STJ, na Súmula n. 435 do STJ, segundo o qual "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. Além do mais, a certidão emitida por oficial de justiça, atestando que a empresa devedora não funciona mais no endereço constante dos seus assentamentos na junta comercial, constitui indício suficiente de dissolução irregular e autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes. (STJ – AgInt no REsp 1587168/SE, Proc. 2016/0049487-0-SE, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, data da publicação da decisão no DJe: 16/05/2019) PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCLUSÃO DO SÓCIO ADMINISTRADOR NO POLO PASSIVO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÓCIO ADMINISTRADOR NO FATO GERADOR E NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Embora o patrimônio pessoal de sócio de sociedade limitada não responda, em regra, pelos débitos da pessoa jurídica da qual seu titular é integrante, exceções há em que se torna possível a responsabilização solidária e ilimitada daqueles que nela detêm poderes de administração. 2. Uma das hipóteses excepcionais de redirecionamento ocorre quando a empresa não é encontrada no endereço constante do contrato social arquivado na junta comercial, sem comunicar onde está operando, pelo que, presumidamente, entende-se que fora desativada ou irregularmente extinta. 3. Ademais, é entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 435: Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. (...) 5. No presente caso, há nos autos certidão do Sra. Oficial de Justiça informando que não encontrou a empresa executada no endereço informado, atestando que a empresa não exerce suas atividades no local desde 2004, pelo que deve-se considerar que houve a dissolução irregular da empresa, devendo seus sócios administradores serem incluídos no polo passivo da execução fiscal. (...) (TRF 3ª Região, AI, Proc. 5030695-94.2018.4.03.0000-SP, Relator Des. Federal VALDECI DOS SANTOS, Primeira Turma, data da publicação e-DJF3 Judicial 1: 05/09/2019). Ressalto, ainda, que de acordo com a ficha cadastral da JUCESP de ID 53543648 e 53543650, a excipiente Antônia de Fátima da Silva era sócia com poderes de gerência, assinando pela empresa, desde 03/02/2015, ou seja, em data anterior à constituição dos débitos em cobro, ocorrida a partir de 19/02/2015, até à época da dissolução irregular em 10/12/2020. Assim, as questões submetidas ao tema 981 do STJ, tratado no REsp 1.645.333/SP afetado como de caráter representativo de controvérsia de natureza repetitiva, não se aplica ao presente caso e, consequentemente, não há que se falar em suspensão do feito, com o objetivo de aguardar o julgamento definitivo do tema. Estando demonstrado que a excipiente foi incluída no polo passivo da ação com base na dissolução irregular da sociedade e que figurava no quadro societário, na condição de sócia, assinando pela empresa, na época do período do fato gerador (constituição dos débitos a partir de 19/02/2015) até a dissolução irregular, improcede a alegação de ilegitimidade passiva. Decisão Posto isso, indefiro o pedido formulado na exceção de pré-executividade oposta pela executada. Promova-se vista à exequente para que requeira o que entender de direito, informando ainda o valor atualizado do débito. Em nada sendo requerido, remetam-se os autos ao arquivo, nos termos do art. 40, da lei nº 6.830/80. Int. São Paulo, 28 de março de 2022.