Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: DULCEMARA LUCIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A
APELADO: DULCEMARA LUCIO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008513-07.2015.4.03.6112 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
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APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
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APELANTE: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A
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APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Inicialmente, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. Em sua decisão, o juiz a quo condenou o INSS a reconhecer e averbar períodos de atividades especiais de 09/09/1985 a 04/10/1985, de 02/09/1991 a 21/11/1991, de 21/03/1986 a 16/05/1988, de 16/06/1988 a 28/08/1991, de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007, de 12/07/2007 a 01/01/2009 e de 09/11/2011 a 26/02/2016. Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento ultra petita, eis que na exordial o pedido é de reconhecimento como especiais dos períodos de 07/01/1992 a 07/11/1996, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007 e de 12/02/2007 a 17/12/2015 (data da propositura da ação). No caso, é firme o entendimento pretoriano no sentido de que, em casos de sentença ultra petita, não se deve pronunciar a nulidade da decisão recorrida, mas tão-somente reduzi-la aos limites do pedido. A propósito, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO "ULTRA PETITA". REDUÇÃO. O juiz não poderá conceder mais do que o pedido pelo autor, sob pena de o julgamento ser "ultra petita". A sentença que decide "ultra petita" - atribuindo ao promovente mais do que o formulado na inicial - não é nula, devendo apenas ser reduzida. Assim, sendo deferida - como foi no caso - uma indenização acima do pedido inicial, que foi certo e determinado, consubstanciado no valor que indica, deve-se reduzi-la aos limites do pedido. Recursos parcialmente conhecidos e, nessa parte, providos. (STJ - REsp 113355/RS - 4ª turma - Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 18/12/1997, DJ 27/04/1998, p. 170) Assim, reduzo a sentença aos limites do pedido, para que sejam considerados como especiais apenas os períodos de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007, de 12/07/2007 a 01/01/2009 e de 09/11/2011 a 17/12/2015. Passo ao exame do mérito. Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos) Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais. Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB. O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável. De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB. A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB. Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB. Assim, temos o seguinte quadro: Período Trabalhado Enquadramento Limites de Tolerância Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 80 dB De 06/03/1997 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original 90dB A partir de 19/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 85 dB Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016). Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos). Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Do caso concreto. A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial da autor nos lapsos de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007, de 12/07/2007 a 01/01/2009 e de 09/11/2011 a 17/12/2015. Por outro lado, a requerente pleiteia o referido reconhecimento de 29/04/1995 a 07/11/1996 e de 02/01/2009 a 08/11/2011. Quanto à 07/01/1992 a 28/04/1995 e de 29/04/1995 a 07/11/1996, a CTPS da autor de ID 95371234 – fls. 52/83 comprova que ela desempenhou a função de enfermeira junto à Braswey S/A Indústria e Comércio, o que permite o enquadramento da atividade profissional no item 2.1.3 dos Decreto nº 53.831/64 e nº83.080/79 e o seu reconhecimento como especial. Entretanto, limito-o à 28/04/1995, uma vez que após tal data necessária a exposição do segurado à agentes nocivos no exercício de seu labor para caracterização como especial. Por outro lado, no que se refere à 01/10/1997 a 01/10/2000, o PPP de ID 95371234 - fls. 36/37 não se presta como meio de prova, por não ter sido realizado por profissional técnico habilitado, requisito indispensável à sua validação. No tocante à 02/10/2000 a 10/01/2007, o PPP de ID 95371234 - fls. 40/41 não se presta como meio de prova, por não ter sido realizado por profissional técnico habilitado, requisito indispensável à sua validação. Vale destacar que o laudo técnico pericial de ID 95371235 - fls. 17/20 não se presta aos fins pretendidos, uma vez que sequer menciona referir-se à demandante, tampouco especifica à quais períodos está relacionado, sendo inviável reconhecer-se o labor especial da autor com base em tal documento. Quanto à 12/02/2007 a 01/01/2009, à 02/01/2009 a 08/11/2011 e à 09/11/2011 a 17/12/2015 (data da propositura da ação), o PPP de ID 95371234 - fls. 42/43 comprova que a autora trabalhou como enfermeira e Diretora da Divisão Municipal de Saúde junto à Prefeitura Municipal de Pirapozinho, sob o regime geral da previdência social (com recolhimentos vertidos ao INSS), exposta a vírus, fungos e bactérias, cabendo seu enquadramento no código 1.3.2 do Anexo do Decreto 53.831/64 e item 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79. Entretanto, limito o referido reconhecimento à 10/12/2012, data de elaboração do PPP. Vale dizer que o laudo técnico pericial de ID 95371235 - fl. 25 não se presta como meio de prova por não mencionar referir-se à demandante e, tampouco, demonstrar os períodos aos quais se relaciona. Importante também esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição a agente biológico em razão de tarefas de auxiliar de enfermagem, técnico de enfermagem e enfermeira, a natureza das atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Na mesma linha, confira-se: "PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ. CONFIGURADAS AS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO.- Apelação tempestiva, recebida no efeito previsto no CPC/2015.- (...) As profissões de "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem" e "enfermeira" constam dos decretos legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.- O enquadramento foi realizado com base na exposição a vírus e bactérias, pelo exercício das atividades de enfermagem em hospital.- A exposição ao agente agressivo biológico, demonstrada no período abrangido pelo PPP, é suficiente para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que a utilização de EPI eficaz, no caso de tal agente, não neutraliza os efeitos nocivos da exposição.- A natureza da atividade corrobora a exposição a agentes biológicos, sendo viável a aferição da condição especial de trabalho, conforme se verifica nas informações trazidas nos PPPs constantes do processo administrativo que indeferiu a concessão do benefício.- Comprovada a exposição a agentes biológicos, de forma habitual e permanente, até a expedição do PPP. (...).- Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida e Apelação provida.(AC 00059571820124036183, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2017.FONTE_REPUBLICACAO:.)" Assim, à vista do conjunto probatório acostado aos autos, possível o reconhecimento do labor especial da autora nos períodos de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 12/07/2007 a 01/01/2009, de 02/01/2009 a 08/11/2011 e de 09/11/2011 a 10/12/2012. A pretensão da autora de conversão de tempo comum em especial, denominada "conversão inversa", não merece prosperar. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95. Esta 7ª Turma, sobre o tema, assim se pronunciou: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESES DE CABIMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO INFRINGENTE EM RAZÃO DE O TEMA TER SIDO APRECIADO POR TRIBUNAL SUPERIOR POR MEIO DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. NECESSIDADE DE PACIFICAÇÃO DO LITÍGIO E DE SE PRESTIGIAR OS PROVIMENTOS JUDICIAIS CUJA EFICÁCIA É VINCULANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO INVERSA. (...) - DA CONVERSÃO INVERSA. O C. Superior Tribunal Justiça, quando do julgamento do REsp 1.310.034/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2012, reafirmado em Embargos de Declaração, DJe de 02.02.2015 - representativo da controvérsia), consolidou o entendimento de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95. - Embargos de declaração opostos pela autarquia previdenciária acolhidos." (ED em AC nº 2011.61.83.010158-4/SP, Rel. Des. Federal Fausto de Sanctis, DE 18/10/2017). Vale ressaltar, ainda que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor da autora nos períodos de 21/03/1986 a 16/05/1988 e de 16/06/1988 a 28/08/1991. Conforme planilha em anexo, considerando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a autora contava com 14 anos e 06 meses de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião do requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50), não fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial vindicada. Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,20, em se tratando de segurada do sexo feminino, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40". (AgRg no REsp n. 1.080.255/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.04.2011) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos). A aposentadoria por tempo de contribuição encontra-se atualmente prevista no art. 201, §7º, I, da Constituição Federal, o qual dispõe: § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos: "Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior" (grifos nossos). Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos. Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento. A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866: "A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos: (...) A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: - 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; - tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior." Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto: "Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios. Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente." (Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557). Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis: "Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...) Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício." (STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008). Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco: "Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente. Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida". Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010. Conforme planilha anexa, somando-se o tempo de serviço comum ao especial, reconhecido nesta demanda, convertido em comum, verifica-se que a autora alcançou 29 anos, 05 meses e 13 dias de serviço na data da requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50), fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que cumprido o “pedágio” necessário e a idade mínima, com a incidência do fator previdenciário. Descabe a consideração de períodos laborais após a formulação do pedido administrativo, uma vez que tal pleito só seria possível, na figura da reafirmação da DER, se na data do requerimento administrativo, não houvesse o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, o que não ocorreu no presente caso. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50). A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008513-07.2015.4.03.6112 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e por DULCEMARA LUCIO, em ação previdenciária por ela ajuizada, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais. A r. sentença de ID 95371235 – fls. 36/48, proferida em 02/02/2017 e declarada às fls. 84/90 julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a especialidade dos períodos de 09/09/1985 a 04/10/1985, de 02/09/1991 a 21/11/1991, de 21/03/1986 a 16/05/1988, de 16/06/1988 a 28/08/1991, de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007, de 12/07/2007 a 01/01/2009 e de 09/11/2011 a 26/02/2016, condenando o INSS à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50), devendo as parcelas em atraso serem corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Fixou a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação até a data do decisum. Tutela antecipada deferida. Apelou a parte autora em razões de ID 95371235 – fls. 102/115 requerendo o reconhecimento de seu labor especial de 29/04/1995 a 07/11/1996 e de 02/01/2009 a 08/11/2011, bem como a aplicação da regra 85/95, afastando-se a incidência do fator previdenciário e a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo ou citação, o que lhe for mais vantajoso. Igualmente inconformado, apelo o INSS em razões de ID 95371235 – fls. 120/123 onde sustenta que não foi comprovado o labor especial da autora, ante o uso de EPI eficaz. Subsidiariamente, requer a fixação do temo inicial do benefício na data da citação. Intimada, a autora apresentou contrarrazões de fls. 126/131. Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008513-07.2015.4.03.6112 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
Ante o exposto, de ofício, reduzo a sentença ultra petita aos limites do pedido e estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam determinados de acordo com o mesmo Manual, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer a especialidade do labor de 02/01/2009 a 08/11/2011 e ao apelo do INSS para conceder à requerente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a data do requerimento administrativo, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. LEI Nº 8.213/1991. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO PARCIAL. CONVERSÃO INVERSA. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.. APLICAÇÃO DA REGRA 85/95. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. SENTENÇA REDUZIDA AOS LIMITES DO PEDIDO DE OFÍCIO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1 - Inicialmente, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015. 2 - Em sua decisão, o juiz a quo condenou o INSS a reconhecer e averbar períodos de atividades especiais de 09/09/1985 a 04/10/1985, de 02/09/1991 a 21/11/1991, de 21/03/1986 a 16/05/1988, de 16/06/1988 a 28/08/1991, de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007, de 12/07/2007 a 01/01/2009 e de 09/11/2011 a 26/02/2016. 3 - Logo, é cristalina a ocorrência de julgamento ultra petita, eis que na exordial o pedido é de reconhecimento como especiais dos períodos de 07/01/1992 a 07/11/1996, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007 e de 12/02/2007 a 17/12/2015 (data da propositura da ação). 4 - No caso, é firme o entendimento pretoriano no sentido de que, em casos de sentença ultra petita, não se deve pronunciar a nulidade da decisão recorrida, mas tão-somente reduzi-la aos limites do pedido. 5 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo. 6 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. 7 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor. 8 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais. 9 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. 10 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. 11 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. 12 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. 13 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 14 - A r. sentença monocrática reconheceu o labor especial da autor nos lapsos de 07/01/1992 a 28/04/1995, de 01/10/1997 a 01/10/2000, de 02/10/2000 a 10/01/2007, de 12/07/2007 a 01/01/2009 e de 09/11/2011 a 17/12/2015. Por outro lado, a requerente pleiteia o referido reconhecimento de 29/04/1995 a 07/11/1996 e de 02/01/2009 a 08/11/2011. Quanto à 07/01/1992 a 28/04/1995 e de 29/04/1995 a 07/11/1996, a CTPS da autor de ID 95371234 – fls. 52/83 comprova que ela desempenhou a função de enfermeira junto à Braswey S/A Indústria e Comércio, o que permite o enquadramento da atividade profissional no item 2.1.3 dos Decreto nº 53.831/64 e nº83.080/79 e o seu reconhecimento como especial. Entretanto, limito-o à 28/04/1995, uma vez que após tal data necessária a exposição do segurado à agentes nocivos no exercício de seu labor para caracterização como especial. 15 - Por outro lado, no que se refere à 01/10/1997 a 01/10/2000, o PPP de ID 95371234 - fls. 36/37 não se presta como meio de prova, por não ter sido realizado por profissional técnico habilitado, requisito indispensável à sua validação. 16 - No tocante à 02/10/2000 a 10/01/2007, o PPP de ID 95371234 - fls. 40/41 não se presta como meio de prova, por não ter sido realizado por profissional técnico habilitado, requisito indispensável à sua validação. Vale destacar que o laudo técnico pericial de ID 95371235 - fls. 17/20 não se presta aos fins pretendidos, uma vez que sequer menciona referir-se à demandante, tampouco especifica à quais períodos está relacionado, sendo inviável reconhecer-se o labor especial da autor com base em tal documento. 17 - Quanto à 12/02/2007 a 01/01/2009, à 02/01/2009 a 08/11/2011 e à 09/11/2011 a 17/12/2015 (data da propositura da ação), o PPP de ID 95371234 - fls. 42/43 comprova que a autora trabalhou como enfermeira e Diretora da Divisão Municipal de Saúde junto à Prefeitura Municipal de Pirapozinho, sob o regime geral da previdência social (com recolhimentos vertidos ao INSS), exposta a vírus, fungos e bactérias, cabendo seu enquadramento no código 1.3.2 do Anexo do Decreto 53.831/64 e item 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79. Entretanto, limito o referido reconhecimento à 10/12/2012, data de elaboração do PPP. Vale dizer que o laudo técnico pericial de ID 95371235 - fl. 25 não se presta como meio de prova por não mencionar referir-se à demandante e, tampouco, relacionar os períodos aos quais se relaciona. 18 - Importante também esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição a agente biológico em razão de tarefas de auxiliar de enfermagem, técnico de enfermagem e enfermeira, a natureza das atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. 19 – Vale ressaltar, ainda que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor da autora nos períodos de 21/03/1986 a 16/05/1988 e de 16/06/1988 a 28/08/1991. 20 - A pretensão da autora de conversão de tempo comum em especial, denominada "conversão inversa", não merece prosperar. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.310.034/PR, em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva, firmou o entendimento no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, inclusive quanto ao fator de conversão, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço, restando inaplicável a regra que permitia a conversão de atividade comum em especial aos benefícios requeridos após a edição da Lei nº 9.032/95. 21 - Conforme planilha em anexo, considerando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que a autora contava com 14 anos e 06 meses de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião do requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50), não fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial vindicada. 22 - Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91. 23 - Conforme planilha anexa, somando-se o tempo de serviço comum ao especial, reconhecido nesta demanda, convertido em comum, verifica-se que a autora alcançou 29 anos, 05 meses e 13 dias de serviço na data da requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50), fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que cumprido o “pedágio” necessário e a idade mínima, com a incidência do fator previdenciário. 24 - Descabe a consideração de períodos laborais após a formulação do pedido administrativo, uma vez que tal pleito só seria possível, na figura da reafirmação da DER, se na data do requerimento administrativo, não houvesse o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício, o que não ocorreu no presente caso. 25 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (09/05/2013 – ID 95371234 – fl. 50). 26 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 27 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 28 – Sentença reduzida aos limites do pedido de ofício. Apelações parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, reduzir a sentença ultra petita aos limites do pedido e estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam determinados de acordo com o mesmo Manual, dar parcial provimento ao apelo da autora para reconhecer a especialidade do labor de 02/01/2009 a 08/11/2011 e ao apelo do INSS para conceder à requerente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a data do requerimento administrativo, mantendo, quanto ao mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.