Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: SM BAKERY EIRELI - EPP Advogado do(a)
IMPETRANTE: ARTHUR BERNARDO CORREA - SC58906
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM CAMPINAS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5011282-11.2021.4.03.6105 / 6ª Vara Federal de Campinas
Trata-se de embargos de declaração opostos por SM BAKERY EIRELI - EPP para integração da sentença ID 252250471. Aduz que a sentença "foi omissa quanto ao conteúdo da inicial, tendo em vista que o presente processo tem como tema a restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária próprio destas contribuições (ST), aplicado especificamente às operações com cigarros e cigarrilhas (Tema 228 do STF - RE 596.832/RJ) e não da exclusão do ICMS-ST de suas bases". Intimada, a União pugnou pela rejeição dos embargos de declaração (ID 255240032). É o relatório do necessário. DECIDO. Recebo os embargos de declaração, porquanto tempestivos e, no mérito, dou-lhes provimento. Com efeito, a sentença embargada partiu de premissa equivocada, a autorizar a oposição dos embargos de declaração quanto à omissão ao pedido. A jurisprudência pátria entende cabível a oposição de embargos de declaração se o acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada, pelo que cabíveis efeitos modificativos. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COISA JULGADA. TESE APLICADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. QUESTÃO RELEVANTE SOBRE A QUAL A CORTE A QUO NÃO SE MANIFESTOU. OMISSÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE. 1. No julgamento da apelação, o Tribunal de origem acolheu fato novo à demanda, firmando que a ação de execução fiscal já estava alcançada pelos efeitos da coisa julgada. 2. A Fazenda Pública Estadual opôs embargos de declaração, aduzindo que não havia similitude fática entre a ação que transitou em julgado e a atual demanda executiva, questão esta que a Corte de origem absteve-se de manifestar, incorrendo em violação do art. 535 do Código de Processo Civil. 3. Tendo o acórdão recorrido reformado o decisum de primeiro grau para reconhecer a coisa julgada, neste momento nasceu o interesse fazendário de insurgir-se contra a nova conclusão adotada, pelo que cumpria à Corte a quo manifestar-se sobre os argumentos levantados pelo estado recorrente, nas razões dos embargos de declaração opostos, mormente porque o novo quadro traçado pelo TJRS - coisa julgada - surgiu somente quando do julgamento da apelação, e a alegação trazida pela embargante - quadro fático divergente - é apta a afastar o referido fundamento. 4. A jurisprudência do STJ entende ser cabível a oposição de embargos de declaração se o acórdão embargado partiu de premissa fática equivocada, podendo aplicar-lhe efeitos modificativos. Precedentes: EDcl no REsp 1011235/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 10.5.2011; EDcl no REsp 980.568/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.12.2010, DJe 4.2.2011. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.252.310/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe de 1/7/2011.) É caso, portanto, de modificar na íntegra a sentença ID 252250471, que passa a ter a seguinte redação:
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pede o reconhecimento do direito líquido e certo de "reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228". Aduz que é pessoa jurídica de direito privado, atuante no ramo do comércio varejista de derivados do fumo (cigarros), razão pela qual adquire produtos de fornecedores da indústria e do comércio atacadista. Informa que é contribuinte das contribuições do PIS e da COFINS, as quais devem ser pagas no regime de substituição tributária pelos industriais e importadores e, nesse regime, as bases de cálculo são os valores obtidos pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo, multiplicado por 3,42 e 2,9169, respectivamente, conforme o artigo 62 da Lei n. 11.196/05, de modo que os valores resultantes, aplicados como base de cálculo para as referidas contribuições, superam os montantes efetivos das operações destinadas aos consumidores finais. Por fim, argumenta que o STF já decidiu que é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida” – Tema 228 – RE 596.832 – 29/06/20. A União manifestou interesse no prosseguimento do feito (ID 169897673). A autoridade impetrada prestou informações (ID 170428433). O MPF aduziu a desnecessidade de opinar quanto ao mérito (ID 240991392). É o relatório. Decido. Afasto a preliminar de inadequação da via processual eleita, sob a alegação de que o Mandado de Segurança não se destina à cobrança e com efeitos patrimoniais pretéritos, pois cabe ressaltar que há pedido de compensação de valores supostamente indevidos. Ressalto que o mandado de segurança não se presta a substituir ação de cobrança, conforme Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal, em consonância com a Súmula 271 (vedação de efeitos patrimoniais pretéritos em mando de segurança). Rejeito a preliminar de inadequação do mandado de segurança, sob o fundamento de que é um tipo de ação judicial que deve ser utilizada somente para proteger direito que tenha sido violado ou que esteja sob ameaça, em virtude de abuso de poder praticado por autoridade pública, haja vista que visa proteger direito que está sob ameaça de lesão e possui natureza declaratória. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832, firmou o seguinte precedente (Tema 228): É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Resta demonstrado, portanto, o direito invocado, eis que a pretensão da parte impetrante encontra respaldo no entendimento vinculante do STF acerca do tema. Consoante informações prestadas pela autoridade impetrada, “a substituição tributária ainda é atualmente aplicada, no âmbito do PIS/Cofins, em alguns setores econômicos como os cigarros (art. 3º da Lei Complementar nº 70/91), caso em que se aplica a decisão com repercussão geral exarada pela Suprema Corte proferida no RE 596.832/RJ. Ratificando e consolidando o entendimento da RFB, foi emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, o Parecer SEI nº 2.592/2021/ME, aprovado pelo Despacho nº110/PGFN-ME/2021, mediante o qual foi proposta a inclusão de tema objeto do RE 596.832/RJ (Tema 228 – restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS/Cofins-ST) em lista de dispensa de contestar e de recorrer, nos termos a seguir: PARECER SEI Nº 2592/2021/ME Documento público. Ausência de sigilo. Análise de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de recorrer. RE nº596.832/RJ (Tema 228 – restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária). Nota Cosit/Sutri/RFB nº446/2020. Inclusão em lista. Art. 2º, V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016. (...) 21.
Ante o exposto, considerando a pacificação da jurisprudência no STF e a consequente inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, a hipótese ora apreciada enquadra-se na previsão do art. 2º, inciso V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, que dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em tema definido em sentido desfavorável à Fazenda Nacional pelo STF, pelo STJ ou pelo TST, em sede de julgamento de casos repetitivos. 22. Propõe-se, portanto, a inclusão do tema no item 1.31 (PIS/COFINS), alínea “s”, da lista relativa ao art. 2º, inciso V, da Portaria PGFN nº 502, de 2016, nos seguintes termos:[...] Item 1.31 – PIS/COFINS s) Restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária. Resumo: É devida ao substituto tributário a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins por ele recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Precedente: RE nº 596.832/RJ (Tema 228 de repercussão geral). Data de início da vigência da dispensa: XX/XX/2021. Referência: Parecer SEI nº 2.592/2021/ME e Nota Cosit/Sutri/RFB nº 446, de 16 de novembro de 2020. (Destacou-se)" Logo, considerando o Parecer n. 2592/2020 e nota Cosit n. 446/2020 acima mencionados, observa-se que houve reconhecimento da procedência do pedido quanto ao mérito da questão, visto que o fumo é tributado e recolhido na forma de substituição tributária, o que determina a aplicação do precedente do tema 228 do STF. Portanto, o contribuinte responsável pela substituição tributária fica obrigado a realizar o recolhimento antecipado do PIS/COFINS de toda a cadeia econômica sobre uma base de cálculo presumidamente praticada ao final, o que determina o recolhimento inicial por estimativa. Ademais, após constatada a ocorrência do fato gerador de modo diverso do presumido, surge o direito à devolução do valor recolhido acima do valor real, considerando a base de cálculo do valor efetivamente praticado na venda ao consumidor final, dando-se, assim, efetividade ao comando constitucional do artigo 157, § 7º, da Constituição Federal. Por isso, é indevida a cobrança do PIS e da COFINS em bases de cálculo estimadas superiores às efetivamente praticadas quando da revenda do produto ao consumidor final pelo contribuinte substituído, conforme determinado no RE 596832, Tema 228 - STF. Por se tratar de mandado de segurança, que não serve como ação de cobrança e tampouco permite dilação probatória, resta, neste caso, somente o reconhecimento do direito à compensação tributária a ser realizada na via administrativa (Súmula 213 - STJ), após o trânsito em julgado, sendo o mandado de segurança via inadequada para a liquidação ou execução do valor. A compensação será regida pela lei em vigor ao tempo da apresentação do requerimento administrativo, mediante ampla fiscalização. Por fim, os valores recolhidos a maior pela parte impetrante deverão ser corrigidos de acordo com a taxa SELIC, a qual já engloba atualização monetária e juros, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, observada a prescrição quinquenal e o artigo 170-A do CTN.
Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para reconhecer o direito da parte impetrante à restituição mediante compensação dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS quando a base de cálculo sobre fumo (cigarros e cigarrilhas) inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária, conforme Tema 228 - STF, valores atualizados mediante aplicação da Taxa SELIC, desde a data de cada recolhimento a maior, até a efetiva compensação, respeitada a prescrição quinquenal ao ajuizamento da ação e observados o artigo 170-A do CTN e o artigo 74 da Lei n. 9.430/96. Custas devidas pela parte impetrada, em ressarcimento. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009). Oportunamente arquivem-se os autos observadas as cautelas de praxe." Publique-se. Intimem-se. Notifique-se.