Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ELIZEU RODRIGUES DO VALE, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ELIZEU RODRIGUES DO VALE Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO CARLOS DE AZEVEDO - SP168579-A OUTROS PARTICIPANTES: RELATÓRIO O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008055-07.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de atividade exercida em condições especiais. A r. sentença (ID 259274274) julgou o pedido inicial parcialmente procedente para reconhecer a natureza especial das atividades desempenhadas nos períodos de 21/03/1984 a 14/05/1984, 16/04/1993 a 21/09/1993 e 01/09/2000 a 20/01/2014; e (ii) conceder aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/175.766.802-8), a partir do requerimento administrativo (12/11/2015), nesse sentido: CASO CONCRETO Dito isto, passo à análise pormenorizada do caso dos autos. 17/05/1984 a 17/10/1985 (FENAN ENGENHARIA); 27/02/1986 a 07/05/1986 (RACIONAL ENGENHARIA); 11/10/1989 a 03/11/1989 (LINEA CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS) - servente Foram juntadas cópias de CTPS (ID 34591699, 34591954, 34591956, 34591963). A anotação de labor na função de servente não é suficiente ao enquadramento pela categoria profissional, pois o código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, pois refere-se apenas aos trabalhadores em grandes obras de construção civil, tais como: edifícios, pontes e barragens. 21/03/1984 a 14/05/1984 (CONSTRUTORA OXFORD); 16/04/1993 a 21/09/1993 (CONDOMINIO EDIFICIO MARIA CUSTODIO) - vigia Foram juntadas cópias de CTPS (ID 34591699, 34591954, 34591956, 34591963). Considera-se especial a atividade de "vigia" e de "vigilante", por analogia à ocupação do "Guarda", assim como a atividade de bombeiro, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.832/64: 2.0.0 - OCUPAÇÕES 2.5.0 Artesanato e Outras Ocupações Qualificadas 2.5.7 - Extinção de Fogo, Guarda Bombeiros, Investigadores, guardas Perigoso Após a edição do Dec. 2.172/97 este deixou de trazer a previsão de enquadramento de situações de "periculosidade". Porém, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento em recurso representativo de controvérsia, de que o rol de atividades e agentes nocivos previstos pela legislação é meramente exemplificativo "podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (STJ, Primeira Seção, REsp 1306113 / SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/03/2013). Portanto, caracterizada a realização de "atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física" no trabalho de vigilância patrimonial conforme estabelecido pela NR-16 do MTE e com observância dos requisitos dos artigos 15 e 17 da Lei 7.102/83 (tais como aprovação em curso de formação de vigilante e prévio registro no Departamento de Polícia Federal), com ou sem uso de arma de fogo, o segurado fará jus à concessão do benefício. A questão restou definitivamente decidida nos autos dos Recursos Especiais referentes ao Tema 1.031/STJ, quando os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmaram a seguinte tese: "É possível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, mesmo após EC 103/2019, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado". Feitas tais considerações, verifico que restou comprovado o labor, possibilitando o enquadramento do tempo especial de 21/03/1984 a 14/05/1984 e 16/04/1993 a 21/09/1993, por categoria profissional (código 2.5.7 do Decreto 53.832/64). 08/05/1986 a 17/11/1992 (CRM INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS) - ajudante geral Foram juntadas cópias de CTPS (ID 34591699, 34591954, 34591956, 34591963). O PPP (ID 34591984 - Pág. 7/8) informa exposição a ruído na intensidade de 78,2 dB (ou seja, inferior ao mínimo para enquadramento da época, que era acima de 80 dB). Ressalto que o PPP foi preenchido pelo antigo empregador, constando registro de que as informações são verídicas e transcritas fielmente dos registros administrativos, das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa. Nesta perspectiva,
trata-se de documento idôneo prima facie, não havendo nos autos nenhum indício que desabone as informações contidas em referido documento, que foi subscrito por profissional legalmente habilitado e sob pena de responsabilidade criminal. 17/11/1993 a 10/04/1995 (VIVENDA DO CAMARÃO); 01/12/1997 a 07/01/1999 (RESTAURANTE SANTA GERTRUDES) - ajudante de cozinha Foram juntadas cópias de CTPS (ID 34591699, 34591954, 34591956, 34591963). A função de ajudante de cozinha não comporta enquadramento por categoria profissional, mesmo até 28/04/1995. Registros em CTPS e CNIS não comprovam a efetiva exposição a agentes agressivos para fins previdenciários. 03/03/1997 a 06/10/1997 (SYLAN EMPREENDIMENTOS E ADMINISTRACAO) - auxiliar de limpeza Foram juntadas cópias de CTPS (ID 34591699, 34591954, 34591956, 34591963). O PPP (ID 34591984 - Pág. 10/11) não indica exposição a nenhum agente agressivo para fins previdenciários. Havendo PPP regularmente emitido em nome do autor, e que individualiza a condição de trabalho do segurado, não há que se falar em necessidade de perícia ou aproveitamento de prova emprestada. Ressalto que o PPP em nome do autor foi preenchido pelo antigo empregador, constando registro de que as informações são verídicas e transcritas fielmente dos registros administrativos, das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa. Não há nos autos nenhum elemento que desabone as informações constantes do PPP nominal. 01/09/2000 a 12/11/2015 (DER) (BASTIEN INDUSTRIA METALÚRGICA) - ajudante geral/operador de máquina Foram juntadas cópias de CTPS (ID 34591699, 34591954, 34591956, 34591963). Também foi juntada cópia do processo administrativo (ID 34591981), em que o PPP informa expressamente exposição a ruído de 91 dB. Quanto ao ruído, ressalto que até 05/03/1997, o limite de ruído para enquadramento da especialidade era o acima de 80 dB. A partir da vigência do Decreto n. 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde passou a ser o acima de 90 dB, e somente a partir de 19/11/2003, com a vigência do Decreto n. 4.882/2003, o limite baixou para acima de 85dB. Por oportuno, destaco que não prospera a alegação quanto a utilização única da metodologia de aferição do ruído, cujo procedimento é definido na NHO-01 da FUNDACENTRO, uma vez que a confecção do PPP e sua respectiva validação com a assinatura do representante ou preposto é de responsabilidade da empregadora, razão pela qual tal documento não pode vir a prejudicar o segurado, sendo certo que cabe ao INSS fiscalizar e punir a empresa emissora do documento por eventual irregularidade. Importante salientar que a utilização de metodologia distinta da ora apontada, para a aferição do agente ruído, não descaracteriza a especialidade do período, devendo ser reconhecida, caso a intensidade seja considerada nociva pela legislação previdenciária, que é o caso dos autos. Ademais, a ausência de registros no CNIS, na CEF ou no RAIS não pode ser imputada ao empregado, uma vez que de atribuição do empregador. Nesse sentido, vale ressaltar que, tratando-se de vínculo empregatício, nos termos do artigo 30, I, "a" da Lei 8.212/91 "a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração". O artigo 33 do mesmo diploma legal, tanto em sua redação original, como nas alterações promovidas pelas Leis nº 10.256/2001 e nº 11.941/2009, sempre deixou expresso que a fiscalização do efetivo recolhimento compete ao Poder Público, atribuindo-a seja ao INSS, seja à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Desse modo, cabe ao empregador arrecadar as contribuições dos seus empregados, bem como é obrigação da Administração Pública fiscalizar tais recolhimentos. Em outros termos, ainda que o empregado seja segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (artigo 12, I, da Lei nº 8.212/91) e, assim, sujeito passivo da respectiva contribuição previdenciária, não lhe compete zelar pelo efetivo repasse das contribuições previdenciárias que lhe foram descontadas. Como consequência, estando comprovado o vínculo empregatício, eventual omissão do empregador não pode ser atribuída ao empregado. Nesta perspectiva, é devido reconhecer como labor especial os períodos de 01/09/2000 a 20/01/2014 (data de emissão do PPP), por exposição ao agente ruído. (...) Em 12/11/2015 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria especial porque não cumpria o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 9 anos, 8 meses e 24 dias). - Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos. Em 12/11/2015 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015). DISPOSITIVO Face ao exposto, rejeito as preliminares e julgo parcialmente procedente a pretensão, com fundamento no artigo 487, I, do CPC/2015 para condenar o INSS a (i) reconhecer como tempo especial os períodos de 21/03/1984 a 14/05/1984, 16/04/1993 a 21/09/1993 e 01/09/2000 a 20/01/2014; e (ii) conceder aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/175.766.802-8), a partir do requerimento administrativo (12/11/2015), pagando os valores daí decorrentes. Apelação do INSS (ID 259274280), na qual requer, preliminarmente, a remessa necessária do feito, tendo em vista a iliquidez da sentença. No mérito, alega a impossibilidade de reconhecimento do labor especial. Argumenta que a parte não demonstra o porte de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Aponta erro na metodologia de medição do ruído. Alega que não foram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário. Considerando a eventualidade, requer seja preenchida autodeclaração prevista na Portaria INSS nº 450 de 2020 e a fixação dos critérios de juros e correção em conformidade com a EC nº 113 de 2021. Ao final, requer a total improcedência do pedido inicial. Apelação da parte autora (ID 259274277), na qual requer, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, tendo em vista o cerceamento de defesa. No mérito, requer o reconhecimento do labor especial. Alega a especialidade da atividade de servente por enquadramento. Requer a expedição de ofício às antigas empregadoras para que forneçam documentação técnica. Requer o reconhecimento do labor especial em período posterior à data de emissão do PPP. Contrarrazões da parte autora (ID 259274833). É o relatório. VOTO O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator): A preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento do direito à produção da prova pericial, será examinada e decidida posteriormente, após a análise dos diversos meios de prova da atividade especial à disposição do segurado. Antes, invertendo a ordem de enfrentamento das matérias, far-se-á, brevemente, uma histórica abordagem a respeito da Aposentadoria Especial. A Constituição de 1988 não faz alusão a trabalhos penosos, insalubres ou perigosos, mas, sim, a trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. Todavia, a nova Lei de Benefícios - Lei n. 8.213, de 24-07-1991 -, na sua redação originária, continha regra referente a relação das atividades prejudiciais. Inicialmente, o reconhecimento de atividade especial era feito com base nos agentes nocivos e também com base no enquadramento por atividade profissional ou ocupação, conforme previsão nos anexos ao regulamento previdenciário. Nessa situação, o segurado podia apresentar quaisquer meios de prova válidos, como os antigos formulários instituídos pelo INSS, a CTPS do empregado e os laudos técnicos, estes já exigidos nos casos de ruído e calor. O PPP foi instituído posteriormente e pode substituir o laudo ambiental. Novas modificações foram introduzidas a partir da Lei n. 9.032, de 28-04-1995. O trabalho deverá ser permanente, não ocasional nem intermitente. A exposição deverá ser efetiva a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou integridade física. Diferentemente do regimente anterior, que permitia o reconhecimento da atividade especial também com base no enquadramento por atividade ou ocupação profissional, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação desses deve ser feita somente por meio de formulários do INSS, laudos técnicos (ruído e calor) e PPP. Posteriormente, a partir da Lei nº 9.528, de 10-12-1997, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos deverá ser feita somente por meio do laudo técnico ambiental ou PPP. É oportuno citar, nesse sentido, o seguinte trecho do voto da eminente Relatora no julgamento da Apelação Cível n. 5001130-92.2022.4.03.6128: "(...) Até 28.04.1995, a especialidade poderia ser reconhecida sem comprovação da exposição, desde que a atividade estivesse enquadrada nos decretos n° 53.831/64 ou n° 83.080/1979, sendo possível e desejável o uso de analogia, para considerar a inserção de determinada categoria profissional, aproximando os diversos grupos de trabalhadores que se enquadrem em atividades assemelhadas, a fim de evitar situações injustas, acarretando sua não aplicação. Após 28.04.1995, com o advento da Lei 9.032/1995, o segurado passou a ter que comprovar a exposição permanente a agentes prejudiciais à saúde, de forma permanente, não ocasional nem intermitente; entendendo-se como permanente, o trabalho em que a exposição ao agente nocivo é indissociável da produção ou serviço. As condições especiais de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. Todavia, consoante entendimento já sufragado por esta Turma, por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997. O artigo 58 da Lei 8.213/91 dispõe que cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares consideradas exemplificativas (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC), de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Assim, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. A partir de 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário aos segurados expostos a agentes nocivos, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados." (Apelação Cível 5001130-92.2022.4.03.6128, 7ª Turma, Relatora a Desembargadora Federal Inês Virgínia) O INSS, para fins de disciplina interna da administração no âmbito do RGPS, editou várias instruções normativas. Como as várias anteriores, a IN INSS 128/2022 dispõe com bastante riqueza de detalhes sobre o LTCAT e o PPP e, ainda, de forma complementar, sobre outros documentos técnicos que podem ser utilizados pelo segurado como prova da atividade especial. Assim preceituam os artigos 276 e seguintes: "Do LTCAT Art. 276. Quando da apresentação de LTCAT, serão observados os seguintes elementos informativos básicos constitutivos: I - se individual ou coletivo; II - identificação da empresa; III - identificação do setor e da função; IV - descrição da atividade; V - identificação do agente prejudicial à saúde, arrolado na Legislação Previdenciária; VI - localização das possíveis fontes geradoras; VII - via e periodicidade de exposição ao agente prejudicial à saúde; VIII - metodologia e procedimentos de avaliação do agente prejudicial à saúde; IX - descrição das medidas de controle existentes; X - conclusão do LTCAT; XI - assinatura e identificação do médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; e XII - data da realização da avaliação ambiental. Art. 277. Para complementar ou substituir o LTCAT, quando for o caso, serão aceitos, desde que informem os elementos básicos relacionados no art. 276, os seguintes documentos: I - laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho; II - laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO; III - laudos emitidos por órgãos da Secretaria de Trabalho do Ministério do Trabalho e Previdência - MTP; IV - laudos individuais acompanhados de: a) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado; b) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e c) data e local da realização da perícia. V - demonstrações ambientais: a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, previsto na NR 9, até 02 de janeiro de 2022; b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, previsto na NR 1, a partir de 3 de janeiro de 2022; c) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, na mineração, previsto na NR 22; d) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT, previsto na NR 18; e) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, previsto na NR 7; e f) Programa de Gerenciamento de Riscos no Trabalho Rural - PGRTR, previsto na NR 31. Parágrafo único. Não serão aceitos os seguintes laudos: I - elaborado por solicitação do próprio segurado, sem o atendimento das condições previstas no inciso IV do caput; II - relativo à atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo setor; III - relativo a equipamento ou setor similar; IV - realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade; e V - de empresa diversa. (...). Subseção II Do PPP Art. 281. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XVII, que deve conter as seguintes informações básicas: I - dados administrativos da empresa e do trabalhador; II - registros ambientais; e III - responsáveis pelas informações. § 1º O PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas quanto à: I - fiel transcrição dos registros administrativos; e II - veracidade das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa. § 2º Deverá constar no PPP o nome e o CPF do responsável pela assinatura do documento. § 3º A prestação de informações falsas no PPP constitui crime de falsidade ideológica, nos termos do art. 299 do Código Penal, bem como crime de falsificação de documento público, nos termos do art. 297 do Código Penal. § 4º O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que todas as informações estejam adequadamente preenchidas e amparadas em laudo técnico. § 5º Sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS. § 6º O trabalhador ou seu preposto terá acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico previdenciário, podendo inclusive solicitar a retificação de informações quando em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, conforme orientação a ser estabelecida em ato do Ministro de Estado do Trabalho e Previdência." Como se pode ver, o Laudo Técnico de Condições Ambientais é documento técnico da empresa. O PPP é documento técnico do trabalhador, geralmente empregado. O laudo técnico deve descrever a atividade, identificar os agentes prejudiciais à saúde e localizar possíveis fontes geradoras de insalubridade. Nos termos do citado artigo 277, são aceitos para complementar ou substituir o LTCAT os laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho. Ao se referir à Justiça do Trabalho, a norma disse menos do que queria ou deveria. É evidente que a prova pericial judicial no âmbito da Justiça Federal pode igualmente ser utilizada como prova emprestada pelo segurado, ainda que este não seja parte na ação específica, se presentes os requisitos citados. Outros laudos e demonstrações ambientais também podem complementar ou substituir o LTCAT. O PPP, que se constitui em um histórico laboral do trabalhador, dispensa o LTCAT, desde que todas as informações estejam adequadamente preenchidas e amparada em laudo técnico. Após essa exposição dos vários documentos previstos na legislação previdenciária que podem comprovar a atividade especial, é pertinente fazer também uma breve abordagem sobre a prova pericial. Como condutor dos atos processuais, o magistrado possui liberdade para avaliar o cabimento, a necessidade e oportunidade da realização das provas requeridas pelas partes (CPC, art. 371), de acordo com o que entender necessário à formação do seu convencimento. A perícia é um meio de prova reservado para hipóteses nas quais a avaliação depende de conhecimento técnico ou científico (CPC, art. 156). Dispõe o Código de Processo Civil: "Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. (...) Art. 464. (...). § 1º O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável. (...) Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes." De acordo com as normas citadas, portanto, a perícia judicial não será deferida se houver outros meios de prova à disposição da parte. Diversamente, será deferida a perícia judicial se a parte demonstrar, após os esforços necessários, que não dispõe dos documentos técnicos admitidos ou que, dispondo deles, suas informações são insuficientes para comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos. Nesse sentido também é o entendimento jurisprudencial. Trago, por oportuno, o seguinte precedente da jurisprudência do TRF da 3ª Região: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Os documentos apresentados não contêm informações suficientes para se apurar se a parte autora efetivamente foi submetida à ação de agentes agressivos durante todo o período em que laborou na empresa elencada na peça inaugural, sendo imprescindível, para o fim em apreço, a realização da perícia técnica. 2. A inexistência de prova pericial, com prévio julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracterizou, por conseguinte, cerceamento de defesa. 3. Preliminar de apelação acolhida. Anulada a r. sentença a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos. Prejudicada a análise do mérito do recurso. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001847-41.2019.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 24/03/2021, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021) A perícia judicial pode ser direta, no ambiente de trabalho, se preservadas as condições onde ocorreu o labor especial. E pode ser indireta, em empresa similar, se impossível a obtenção das informações ambientais por causa da extinção da empresa ou encerramento de suas atividades ou porque não mais existentes as condições físicas do local do labor. Nesse sentido já havia se pronunciado o STJ: "(...). 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado, é medida que se impõe." (REsp 1370229 / RS RECURSO ESPECIAL 2013/0051956-4, RELATOR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA DATA DO JULGAMENTO 25/02/2014 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 11/03/2014 RIOBTP vol. 299 p. 157) Além da prova direta ou por similaridade, conforme mencionado, também é admitida a prova pericial emprestada, produzida em outro processo, requerida por terceira pessoa que tenha trabalhado no mesmo local e condições ambientais ou em outro local em condições similares (IN INSS 128/2022, art. 277, supra). Nos termos dos artigos 464, § 1º, II, e 472, do CPC, não será deferida ou poderá ser dispensada a prova pericial se a parte dispuser de outras provas, entre as quais os documentos técnicos admitidos como aptos à comprovação dos fatos alegados. Por fim, também vale uma rápida abordagem sobre a prova testemunhal. A insalubridade e a periculosidade, conforme linguagem da legislação anterior, ou as condições especiais do trabalho que prejudiquem a saúde ou integridade física, conforme linguagem da legislação atual, não se provam, em princípio, por meio da prova testemunhal, porque constituem fato técnico. O fato técnico, diferentemente do fato comum, só se prova por documento ou por perícia. Sua existência e natureza são estabelecidas em norma técnica, editada com base em conhecimento e definição científica. A prova testemunhal poderia, quando muito, em caráter complementar, servir para comprovar, não a natureza do trabalho, se insalubre ou perigoso, mas o local, o setor e os períodos em que realizado. Mas mesmo essas informações devem constar dos registros funcionais. Daí ser o testemunho apenas uma prova subsidiária ou complementar de outras. Assim, não sendo o caso, o pedido de produção de prova testemunhal não deverá ser aceito. Feita, então, essa breve exposição, passa-se ao exame da preliminar de cerceamento de defesa. No caso, pretende o reconhecimento dos períodos de 17/05/1984 a 17/10/1985 (FENAN ENGENHARIA); 27/02/1986 a 07/05/1986 (RACIONAL ENGENHARIA); 11/10/1989 a 03/11/1989 (LINEA CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS) por enquadramento em categoria profissional no código 2.3.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. Para demonstrar o exercício de atividade especial, foi apresentada cópia dos registros em CTPS (ID 259274240, fls. 01/21, ID 259274241, fls. 04, ID 259274249, fls. 49), os quais indicam o exercício da atividade de servente para empresas dedicadas à construção civil, requerendo a produção de prova testemunhal complementar. A atividade de pedreiro e servente de pedreiro não é considerada especial. A TNU editou, a respeito, a SÚMULA 71, com o seguinte teor: "O mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários." O Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS, comentando a aludida Súmula, afirma o seguinte: "Aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, com tempo mínimo reduzido em razão das condições nas quais a atividade é exercida, sendo devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermi- 356 tente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Para o trabalho exercido até o advento da Lei n. 9.032/95, bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, cuja relação é considerada como meramente exemplificativa. Com a promulgação da Lei n. 9.032/95 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, mediante formulário específico, nos termos da lei. Somente após a edição da MP 1.523, de 11/10/1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários SB 40 ou DSS 8030. O anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, não considera insalubre o manuseio de cimento, atividade desenvolvida pelos pedreiros, e, sim, a fabricação e manuseio de álcalis cáusticos, que são utilizados no fabrico do cimento, assim como o seu transporte nas fases de grande exposição à poeira. A referida norma técnica diferencia os agentes químicos álcalis cáusticos e cimento, de modo que não se pode considerar se tratarem da mesma substância, afinal, o primeiro está presente na composição do outro, embora em baixíssima porcentagem. Além disso, em relação ao cimento, a norma só reconhece insalubridade quando o contato se dê nas fases de grande exposição a poeiras, e mesmo assim em grau mínimo. Para a avaliação do risco à saúde do indivíduo, faz-se necessário precisar até que ponto e a forma como se dá o contato com o cimento e se causa, efetivamente, reações adversas ao trabalhador, mediante comprovação por laudo técnico. No âmbito do Juizado Especial Federal da 4ª Região, em incidente de uniformização, Processo 5038409-65.2011.404. 7100/RS, ponderou-se da seguinte forma em relação à matéria: [...] destaque-se que o cimento só se apresenta como nocivo em atividades ligadas a sua produção ou que envolvam inalação de sua poeira, observando-se, nesse caso, o código 1.2.10 do Anexo ao Decreto n. 53.831/64 e o código 1.2.12 do Anexo I ao Decreto n. 83.080/79. A utilização do referido material no ramo da construção civil, como é o caso do demandante, todavia, não enseja condições especiais de labor. Analisando questão pertinente à composição do cimento e o caráter prejudicial de seu manuseio por profissionais atuantes em construções, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu acerca da não incidência de adicional de insalubridade para reclamante pedreiro afirmando que a alcalinidade do material decorre da presença de alcalino-terrosos em sua composição e que o seu contato com a pele humana de forma moderada não se afigura prejudicial. A mencionada decisão refere: 358 [...] este Tribunal Superior, especificamente quanto à matéria em exame, já se pronunciou no sentido de que os serviços realizados por pedreiro não se encontram classificados pela NR 15 da Portaria n. 3.214/78. Cita-se, por oportuno, o seguinte julgado desta Corte Superior: [...] segundo a Sociedade Brasileira de Engenharia de Segurança-SOBES, o cimento é classificado como uma poeira inerte. A ação do cimento é resultante da alcalinidade de silicatos, aluminatos e silicoaluminatos que o constitui. Essa alcalinidade, que não chega a ser agressiva, é que propicia sinergicamente as condições para instalação de um processo de sensibilidade, ou seja, uma condição alérgica. Frisa que esta alcalinidade não é devida aos álcalis cáusticos, propiciadores de insalubridade e representado pelos hidróxidos de cálcio e potássio, que não estão presentes no cimento. Os alcalino-terrosos, esses sim presentes no cimento e dos quais decorre sua alcalinidade média ou fraca, em função de seu grau de ionização, não estão contemplados como insalubres nas normas legais (NR 15 anexo 13). Assim, constata-se ser indevido o adicional de insalubridade ao pedreiro, pois eventuais respingos de cimento ou argamassa não são suficientes para causar danos à saúde do empregado'. [...] 359 Da mesma forma, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, ao analisar pedido de enquadramento da atividade de pedreiro com fundamento na exposição a cimento, decidiu: EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. CIMENTO. PEDREIRO. Na linha do enunciado da súmula 71, da TNU, a TRU mantém o entendimento de que "o mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários". (5009339- 93.2013.404.7112, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 10/12/2014). Na Justiça do Trabalho, a Orientação Jurisprudencial (OJSDI1-4) é no sentido de que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, classificando como insalubre apenas as tarefas de - fabricação e manuseio de álcalis cáusticos -, em grau médio, e - fabricação e transporte de cal e cimento nas fases de grande exposição a poeiras -, em grau mínimo, na relação oficial do Ministério do Trabalho. Conclui-se, diante da fixação por Súmula, pela TNU/CJF, que não se vislumbra possibilidade para reconhecer como especial o tempo de serviço do pedreiro em razão do mero contato com o 360 cimento, uma vez que a atividade desempenhada não pode ser considerada como de exposição do trabalhador a risco. Referências BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Acórdão da Turma Nacional de Uniformização no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal-PEDILEF n. 200772950018893. Publicado no DJ em 30/11/2012. Relator: Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira. ______. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Acórdão da 8ª Turma na Apelação Cível n. 1211406. Julgado em 14/4/2014. Relatora: Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. ______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão da Turma Regional de Uniformização no processo n. 50384096520 114047100/RS. Publicado no D. E. de 12/12/2015. Relatora: Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão da 1ª Turma no Recurso de Revista n. 5376920135040271. Publicado no DEJT de 18/8/2015. Relator: Desembargador Convocado Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha." (SÚMULAS DA TNU COMENTADAS, CJF, 2017, P. 351 E SS.) A ocupação correspondente ao código 2.3.3 do Decreto nº 53.831/64 diz respeito aos trabalhadores em edifícios, barragens e pontes. Assim, pretende que seja produzida a prova testemunhal com o objetivo de demonstrar labor em grandes obras. De início, destaco que as empresas FENAN ENGENHARIA LIMITADA e RACIONAL ENGENHARIA LTDA estão ativas (ID 259274253 e ID 259274254), não constando nos autos qualquer diligência da parte no sentido de obter documentação complementar que indicasse o labor especial nos termos da legislação previdenciária, tais como registros funcionais, contrato de trabalho, registro na junta comercial, entre outros. No caso, não se desincumbindo satisfatoriamente do seu ônus probatório. Por outro lado, a empresa LINEA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA é inapta (ID 259274255), não sendo possível ao segurado obter os documentos necessários à comprovação do labor em condições especiais no período em análise, existindo, contudo, no registro em CTPS, início de prova material necessário para a produção da prova testemunhal. Importante salientar que a atividade especial pode ser considerada por presunção legal até 28.04.1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. Quanto aos períodos de 08/05/86 a 17/11/92 (CRM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA) e de 03/03/1997 a 06/10/1997 (SYLAN EMPREENDIMENTO E ADMINISTRAÇÃO), consta nos autos PPPs (ID 259274249, fls. 07/08 e 10/11), os quais preenchem todos os requisitos quanto ao conteúdo e a forma. Não será deferida a pericial judicial se a empresa empregadora está ativa e em regular funcionamento e se a parte ora recorrente não esgotou os esforços e diligências para comprovar e corrigir as inconsistências ou insuficiência do documento técnico de que dispõe. O que há, no presente recurso, é alegação de que o PPP não contempla informações correspondentes à realidade do ambiente laboral, o que seria uma inconsistência da informação quanto a seu conteúdo. Somente meras alegações, sem lastro em qualquer indício de prova a demonstrar as apontadas inconsistências, não são suficientes para amparar o pedido de perícia. Além do mais, a parte recorrente não comprova ter feito ao menos um pedido de retificação do PPP, com o que se poderia corrigir eventuais erros de forma ou de conteúdo. Já no intervalo de 01/12/1997 a 07/01/1999 (RESTAURANTE SANTA GERTRUDES), consta nos autos PPP (ID 259274249, fls. 09), o qual possui falhas de preenchimento, tais como o período de exposição entre 30/08/2013 e 29/08/2014 e lotação em 11/06/1990 a 14/06/1991. No caso, embora não conste nos autos diligência no sentido de corrigir os erros presentes no PPP, considerando a total divergência entre os dados funcionais, deve-se expedir ofício à antiga empregadora para que forneça a documentação técnica hábil a demonstrar as reais condições de trabalho. Por fim, verifico que parte autora juntou aos autos comprovante de inatividade da empresa BASTIEN INDUSTRIA METALURGICA LTDA (ID 259274260), emitido pela Secretaria da Receita Federal - SRF/MF, e Ficha Cadastral Simplificada da empresa VIVENDA DO CAMARAO RESTAURANTE LTDA de modo que se justifica o pedido de prova técnica indireta, nos períodos de 17/11/1993 a 10/04/1995 e de 21/01/2014 a 12/11/2015.
Diante do exposto, acolho em parte a preliminar de cerceamento de defesa e dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a nulidade da r. sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada a produção de prova testemunhal para comprovar local, setor e período de labor relativo ao intervalo de 11/10/1989 a 03/11/1989 (LINEA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA), diante da inaptidão da empresa e existência de início de prova material; seja expedido ofício à empregadora RESTAURANTE SANTA GERTRUDES para que forneça documentação técnica completa e correta referente ao período de 01/12/1997 a 07/01/1999, considerando as inconsistências verificadas no PPP juntado aos autos e para determinar a Realização de perícia técnica indireta, em empresa similar, relativamente aos períodos de 17/11/1993 a 10/04/1995 (BASTIEN INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA) e de 21/01/2014 a 12/11/2015 (VIVENDA DO CAMARÃO RESTAURANTE LTDA). Após o cumprimento das diligências, deverá o juízo de origem prosseguir no regular julgamento do feito. Prejudicada a apelação do INSS e a análise do mérito da apelação da parte autora. É o voto. EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. I. CASO EM EXAME Apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora contra sentença que reconheceu parcialmente períodos de atividade especial e concedeu aposentadoria por tempo de contribuição, discutindo-se o enquadramento de diversos lapsos laborais e a alegada necessidade de produção de prova testemunhal, perícia técnica (direta ou indireta) e expedição de ofícios para obtenção de documentação complementar, além da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial, testemunhal e de diligências; (ii) estabelecer se os documentos técnicos existentes (PPPs) são suficientes ou se exigem complementação, retificação ou substituição por perícia indireta; (iii) determinar se é necessária a reabertura da instrução probatória, com retorno dos autos à origem. III. RAZÕES DE DECIDIR O julgador deve avaliar a necessidade, cabimento e oportunidade das provas, podendo indeferir a perícia quando houver documentos técnicos suficientes, nos termos dos arts. 434, 464 e 472 do CPC. A atividade especial pode ser presumida até 28/04/1995 mediante enquadramento por categoria profissional, mas exige demonstração da exposição a agentes nocivos após essa data, conforme evolução normativa da Lei 8.213/91, Leis 9.032/95 e 9.528/97 e demais regulamentos. O PPP constitui documento técnico idôneo, desde que adequadamente preenchido e amparado em laudo, podendo dispensar a perícia. Entretanto, inconsistências, lacunas ou dados conflitantes autorizam a complementação ou substituição por outros meios. Em relação às empresas ativas, a perícia somente é cabível quando a parte comprova ter diligenciado para corrigir inconsistências ou obter documentos técnicos, o que não ocorreu em alguns períodos. Para o período em que a empresa se encontra inapta, existe início de prova material suficiente para autorizar prova testemunhal destinada a esclarecer local, setor e período de trabalho. As inconsistências do PPP justificam a expedição de ofício para apresentação de documentação técnica correta. A inatividade de empresas restaura a possibilidade de perícia indireta em empresa similar, para apuração das condições especiais de trabalho. Diante da insuficiência da instrução, impõe-se reconhecer a nulidade da sentença, com retorno dos autos ao juízo de origem para a realização das provas necessárias. IV. DISPOSITIVO E TESE Sentença anulada. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS prejudicada. Retorno dos autos à origem para reabertura da instrução. Teses de julgamento A atividade especial exige avaliação documental e técnica adequada, admitindo-se prova testemunhal apenas de modo subsidiário para fins de localização, setor e período de trabalho. A perícia técnica judicial somente é determinada quando inexistentes ou insuficientes os documentos técnicos exigidos pela legislação previdenciária ou quando demonstrada a impossibilidade de sua obtenção pela parte. A inatividade da empresa justifica a realização de perícia indireta em empresa similar, quando demonstrada a pertinência técnica e a impossibilidade de avaliação direta do ambiente laboral. Inconsistências ou falhas de preenchimento do PPP autorizam a expedição de ofício para complementação ou retificação antes da dispensa da prova pericial. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 371, 434, 464, §1º, 472; Lei 8.213/91, arts. 57 e 58; Leis 9.032/95 e 9.528/97; IN INSS 128/2022, arts. 276 a 281. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.306.113/SC (Tema 534); STJ, Tema 1.031; TRF3, ApCiv 5001847-41.2019.4.03.6183; STJ, REsp 1.370.229/RS. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher em parte a preliminar de cerceamento de defesa para dar parcial provimento à apelação da parte autora e anular a sentença. Prejudicada a apelação do INSS e a análise do mérito da apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JEAN MARCOS Relator do Acórdão