Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
EXECUTADO: BALTICO AUTOMOVEIS LTDA Advogado do(a)
EXECUTADO: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459 D E C I S Ã O (exceção de pré-executividade) I – Relatório
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5001553-41.2021.4.03.6143 / 4ª Vara Federal de Piracicaba
Trata-se de execução fiscal proposta pela UNIÃO FEDERAL -FAZENDA NACIONAL em face de BALTICO LOCADORA DE VEICULOS LTDA, visando a cobrança de créditos inscritos em dívida ativa. A executada/excipiente apresentou exceção de pré-executividade (ID 325355104), alegando que as CDAs relativas a PIS e COFINS foram majoradas indevidamente pela inclusão do ICMS, do ISS e das próprias contribuições em suas bases de cálculo. Sustenta que tal inclusão é inconstitucional, citando o Tema 69 do STF (RE 574.706) e a repercussão geral reconhecida nos Temas 1067 e 118, e que a questão é exclusivamente de direito, não demandando dilação probatória. Requer a suspensão da execução e, ao final, a extinção ou recálculo das CDAs, com condenação da União em honorários. Não juntou documentos. Intimada, a exequente/excepta se manifestou ID 330215134, sustentando que não há cobrança de ISS nas CDAs e que a exceção de pré-executividade não é via adequada para discutir a composição da base de cálculo dos tributos, por demandar dilação probatória. Aduz que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN) e que a executada não apresentou prova pré-constituída de que o ICMS integrou a base de cálculo no caso concreto. Requer a rejeição da exceção de pré-executividade e o prosseguimento da execução. Em réplica ID 335070110, a executada reafirma que a matéria é de direito, que a nulidade das CDAs pode ser reconhecida de ofício e que a análise pode ser feita a partir dos próprios títulos e fundamentos jurídicos, reiterando os pedidos iniciais. Os autos foram redistribuídos da 1ª Vara Federal de Limeira para esta 4ª Vara Federal de Piracicaba, especializada em execuções fiscais, com fundamento no art. 7º do Provimento CJF3R nº 127, de 22 de novembro de 2024, que entrou em vigor em 19 de dezembro de 2024. É o que basta. II – Fundamentação Recebo os autos em redistribuição, com fundamento no art. 7º do Provimento CJF3R nº 127, de 22 de novembro de 2024, que entrou em vigor em 19 de dezembro de 2024, ampliando a jurisdição desta 4ª Vara Federal de Piracicaba, especializada em execuções fiscais. II. 1 Da concessão de efeito suspensivo Resta prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo da presente execução fiscal até o julgamento da exceção em razão do julgamento de plano desta exceção de pré-executividade. II.2 Do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e COFINS A executada sustenta que houve majoração indevida da base de cálculo do PIS e da COFINS, mediante a inclusão do ICMS e do ISS. A exequente, por sua vez, afirma expressamente que não há incidência de ISS nas CDAs executadas. A existência de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS demanda dilação probatória, não podendo ser resolvido por mera petição na execução fiscal. Veja-se: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. EXCLUSÃO DO ICMS, DO ISS E DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza. 2. Tal presunção é relativa e pode ser ilidida através de exceção de pré-executividade, conforme sedimentado via da Súmula nº. 393, do Superior Tribunal de Justiça. Em análise do caso, não se identifica qualquer vício no título executivo, elaborado segundo padronização de há muito adotada pelo órgão tributante. Precedentes desta Corte Regional. 3. No que diz respeito à correção do valor exigido, em decorrência de suposta inclusão do ICMS, do ISS, dos PIS e da COFINS na base de cálculo da contribuição social, tem-se que a matéria demanda dilação probatória, com a apresentação de documentos contábeis e a realização de cálculos – medidas estas incompatíveis com a via estreita da exceção. Orientação desta 6ª Turma. 4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009920-48.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 07/08/2024, Intimação via sistema DATA: 15/08/2024) A excipiente-executada tem todo direito de provar a suposta inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas isso dentro do processo judicial que admita dilação probatória. II.3 Da inclusão do PIS e COFINS nas próprias bases de cálculo Quanto à inclusão do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, restou assentado no julgamento do REsp 1.144.469/PR – Tema 313 sob o rito dos recursos repetitivos a legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Neste sentido segue a jurisprudência do Tribunal Regional da 3º Região: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2. A Corte Suprema, no julgamento do referido precedente qualificado, não estendeu, entretanto, para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. 3. As contribuições ao PIS e à COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. De outro lado, o art. 2º da Lei nº 9.718/98 prescreve que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77. 4. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/03 e art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, é expresso ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 5. Saliente-se, ainda, que, a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços, e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que o suportam. 6. A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, foi enfática ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. 7. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 1.233.096/RS (tema 1067) não justifica a suspensão das demandas que tratam da matéria nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. Anote-se, ademais, que inexiste tese firmada ou entendimento consolidado no âmbito do referido tema, de forma a alterar a jurisprudência sedimentada desta Turma. 8. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004866-84.2023.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 26/04/2024, Intimação via sistema DATA: 29/04/2024) AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE AS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO (TEMA 1.067/STF). LEGITIMIDADE. TRIBUTAÇÃO POR DENTRO. NÃO-CUMULATIVIDADE. OPERACIONALIZAÇÃO PELO MÉTODO BASE CONTRA BASE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Discute-se a inclusão, em suas próprias bases de cálculo, da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Ressalta-se que o e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à controvérsia relativa à “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” (Tema de Repercussão Geral n.º 1.067 – RE n.º 1.233.096), ainda pendente de julgamento. 2. A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. 3. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. 4. Independentemente da tributação se dar com base na receita ou no faturamento, haja vista que ambas abarcam as receitas operacionais, a questão controvertida recai justamente sobre a técnica de tributação adotada que se dá “por dentro”, isto é, o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, posto que, inexoravelmente, encontra-se incluso na formação do preço. 5. Verifica-se que não há novidade na matéria e há muito se vê sedimentado entendimento das Cortes superiores quanto à constitucionalidade da previsão legal da tributação “por dentro”. Quando inexistente vedação constitucional à sistemática de tributação “por dentro”, a sua previsão legal se revela legítima, porquanto oriunda da competência própria do Poder Legislativo, não cabendo o Judiciário se arvorar na posição de legislador positivo para modificar o sistema tributário adotado, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. A própria Corte Suprema reafirmou tal entendimento no julgamento dos Temas de Repercussão Geral n.º 75 (RE n.º 582.525) e 214 (RE n.º 582.461). 6. A questão não traz similitude com aquela decidida no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (RE n.º 574.706), em que fixada tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, uma vez que se trata de situações jurídicas distintas. 7. Diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. 8. A não-cumulatividade visa ao controle da tributação que ocorre de forma sucessiva (“em cascata”) na cadeia econômica, a fim de desonerá-la. Dentre os métodos de operacionalização da não-cumulatividade destaco para a solução do caso concreto: (i) “imposto contra imposto” (tax on tax), em que se subtrai o tributo suportado na entrada, cujo valor do crédito vem destacado no próprio documento fiscal, do montante devido na saída; e (ii) “base contra base” (basis on basis), em que os custos ou despesas são contrapostos ao valor de receitas, sendo deduzido da base de cálculo aquilo que autorizado por lei, de sorte que não há, necessariamente, uma subtração do que incidiu efetivamente na operação anterior. 9. O regime não-cumulativo previsto na Carta para o ICMS se manifesta por meio de compensação “do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (artigo 155, § 2º, I), isto é, o ICMS adota a técnica “imposto contra imposto”. Quando submetidas ao regime não-cumulativo, a apuração das contribuições ao PIS e COFINS adotam a técnica “base contra base”, pois, na forma dos artigos 3º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, sobre o valor de determinados custos ou despesas é aplicada uma alíquota e este crédito financeiro é descontando do valor calculado pela aplicação de uma alíquota sobre a base de cálculo. Ao determinar a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores de ICMS destacados em nota fiscal, a Corte Suprema observou, justamente, que a operacionalização da não-cumulatividade do ICMS se dá “imposto contra imposto”, de sorte que o valor do tributo devido em cada elo da cadeia econômica é perfeitamente identificável e integralmente transferido ao Estado tributante, de sorte que tal receita, na verdade, representa ônus fiscal. 10. Inexistentes óbices constitucionais à incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, tem-se legítima a tributação na forma legalmente prevista. Precedentes. 11. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 12. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004472-43.2024.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 10/09/2025, Intimação via sistema DATA: 11/09/2025) Em que pese a matéria encontrar-se atualmente em debate no Tema 1.067 da Repercussão Geral, cujo julgamento está pendente no STF, não houve determinação de suspensão nacional das ações, tampouco concessão de efeito vinculante que impeça o prosseguimento da execução fiscal com base na sistemática atual. Assim, descabida a pretensão da excipiente. II. 4 Da exigibilidade das CDAs Observo que não merece prosperar qualquer alegação de nulidade da CDA apontada pela excipiente, uma vez que se trata de execução fiscal aparelhada com certidões formalmente em ordem, de Dívida Ativa regularmente inscritas. Da análise das CDAs, o que se depreende é que foram atendidos os comandos do artigo 2º da LEF, bem como o artigo 202 do CTN. Mencionado título substitui a inserção dos documentos fiscais que levaram à sua consecução, porque dotado de presunção de liquidez e certeza. Assim, qualquer alegação em contrário ter-se-ia de fazer acompanhar de prova robusta, sob pena de prevalecer a pretensão fiscal. As CDAs ora exigidas trazem a origem, a natureza da dívida cobrada, bem como os dispositivos legais que a fundamentam, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa da excipiente no que concerne a tais requisitos. Encontram-se indicados especificadamente o fundamento legal do débito e a forma de cálculo dos juros e de incidência da correção monetária, com expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis, não sendo exigível que venham acompanhadas do detalhamento do fato gerador, já que a lei permite a simples referência ao número do processo administrativo no qual apurada a dívida. Portanto, não foram constatados vícios formais dos títulos executivos e não foi produzida prova inequívoca capaz de afastar a presunção de liquidez e certeza dos títulos. III – Dispositivo (exceção de pré-executividade)
Ante o exposto, INADMITO a exceção de pré-executividade quanto ao pedido de exclusão de ICMS e ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e REJEITO os demais pedidos. Incabível a condenação da excipiente em honorários advocatícios porque se cuida de decisão interlocutória que não autoriza a condenação em honorários. Intimem-se. Piracicaba, data da assinatura eletrônica.