Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HACO- COMERCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA Advogado do(a)
APELADO: VINICIUS ETTORE RAIMONDI ZANOLLI - SP242454-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009178-61.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HACO- COMERCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA Advogado do(a)
APELADO: VINICIUS ETTORE RAIMONDI ZANOLLI - SP242454-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HACO- COMERCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA Advogado do(a)
APELADO: VINICIUS ETTORE RAIMONDI ZANOLLI - SP242454-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, a apelante pugna pelo reconhecimento da ausência de interesse processual (a via utilizada para a obtenção do provimento restou inadequada), tendo em vista que a interessada deve submeter seu pedido diretamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a qual se encontra vinculada à conclusão do julgamento da repercussão geral, por meio do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, e poderá analisar e atender ao pedido administrativo da empresa, formulado nos termos do precedente. A referida tese faz alusão ao julgado datado de 13/05/2021, onde, por maioria de votos, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Para o caso sub judice, tratando-se de demanda ajuizada na data de 27/04/21- (ID 277836140), ou seja, em período anterior ao julgado retro mencionado, declaro que remanesce o interesse processual por parte da impetrante/apelada. Da Exclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS/COFINS Inicialmente, a questão dos presentes autos não carecia de maiores debates, visto que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)" Posteriormente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Seguindo esta orientação, conclui-se que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão. Quanto à questão da devolução de indébitos tributários Da restituição via precatório ou requisição de pequeno valor Inviável a restituição do indébito reconhecido judicialmente pela via administrativa, sujeitando-se o contribuinte à compensação ou ao regime do precatório ou da requisição de pequeno valor, conforme art. 100 da Carta Magna: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. (ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022) Na hipótese de condenação judicial em mandado de segurança, quanto aos recolhimentos efetuados depois da impetração, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral- Tema 831,transitado em julgado em 01/11/2018, “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”. Entretanto, tratando-se de indébitos tributários com datas de recolhimento anteriores à impetração, os valores pretéritos devem ser cobrados em ação própria, conforme entendimento jurisprudencial consolidado no enunciado das Súmula 269/STF: “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. Da compensação Inicialmente, a ação foi ajuizada posteriormente (19/04/21- ID 277836140) à data limite de 15.03.2017, assim, declarado o direito à compensação, DEVE ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo. Ademais, tratando-se de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, o contribuinte faz jus à compensação tributária após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/01, aplicado às ações judiciais propostas na vigência da referida lei, conforme Resp 1167039/DF, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos. Quanto ao regime jurídico, a compensação tributária é regida pela Lei vigente à época do ajuizamento da ação, observado o art. 74, da Lei 9.430/1996 e art. 26-A, da Lei 11.457/2007 e demais dispositivos vigentes à época do ajuizamento da ação, ressalvado o direito de o contribuinte realizar a compensação de acordo coma lei vigente à época do encontro das contas, de acordo com o entendimento firmado no REsp 1.137.738/SP, Tema Repetitivo 265: “em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios”. Dos juros de mora e da correção monetária Sobre o indébito tributário, incidem os juros à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional), a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma da Súmula 188/STJ, atualizados desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162/STJ, aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal, destacando-se que, após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º.7.2009) Portanto, a devolução de indébito tributário se processará: i) mediante restituição, com pagamento via precatório ou requisição de pequeno valor, tratando-se de ação ordinária, alcança os pagamentos anteriores e posteriores ao ajuizamento, e, tratando-se mandado de segurança, alcança somente os indébitos posteriores à impetração; ii) mediante compensação, alcança os pagamentos anteriores e posteriores à impetração; iii) após a edição da Lei 9.250/95, sobre os valores devidos incide correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009178-61.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Cuida-se de apelação, em sede de Mandado de Segurança, interposta pela Fazenda Pública pleiteando a reforma da sentença a quo. A r. sentença, concedeu parcialmente a segurança pleiteada na ação e, com isso, resolveu o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a incluir os valores destacados em notas fiscais, a título de ICMS, na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, assegurando-lhe, com isso, o direito à repetição do indébito, mediante compensação na via administrativa ou restituição em juízo, observada a prescrição quinquenal (art. 168 do Código Tributário Nacional) e o termo inicial fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos EDcl no RE 574.706/PR (tema 69-RG). O direito à compensação mediante o aproveitamento dos tributos só se efetivará após o trânsito em julgado da presente sentença (art. 170-A do Código Tributário Nacional), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, e no art. 26-A da Lei n. 11.457, de 2007. Optando a parte interessada pela restituição dos valores em juízo, a obrigação de pagar quantia certa será adimplida mediante quitação de RPV ou precatório, incidindo juros de mora e correção monetária, desde os respectivos pagamentos indevidos, na forma do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113, de 2021 (STJ, tema 905-RR). Determinado o reexame necessário. Apelou a União Federal, pugnando pela reforma da sentença, com o reconhecimento da ausência de interesse processual no ajuizamento da demanda, vez que a impetrante deve submeter seu pedido de restituição ou de compensação diretamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil a qual se encontra vinculada à conclusão do julgamento da repercussão geral, por meio do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME. Caso mantido, pleiteia que o julgamento se dê nos moldes da decisão proferida no RE 574.706/PR, de modo a autorizar a compensação do indébito tão somente dos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017. Com contrarrazões e manifestação do Ministério Público, subiram os autos a esta C. Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009178-61.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo, para estabelecer os critérios (inclusive modulação dos efeitos) para a compensação dos valores pagos indevidamente e dar parcial provimento ao reexame necessário, para afastar a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa e para afastar a possibilidade de restituição em relação aos créditos anteriores à impetração, (não se pode atribuir efeitos pretéritos ao mandado de segurança), tudo, na forma da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PARECER SEI Nº 7698/2021/ME. REMANESCE O INTERESSE PROCESSUAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO APELATÓRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. - Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. - Na data de 13/05/2021 foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). - Interposta a demanda em 19/04/21, remanesce o interesse processual por parte da autora/apelante. - Reconhecida a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos do entendimento firmado pela Suprema Corte Brasileira (RE nº 574.706 – tema 69). - Afastada a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, vez que restrita a condenação (pagamento) ao regime constitucional do precatório (art. 100 da Carta Magna). - Não é cabível a restituição em relação aos créditos anteriores à impetração, vez que não se pode atribuir efeitos pretéritos ao mandado de segurança, em conformidade com o entendimento jurisprudencial consolidado no enunciado da Súmula 269/STF: “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” - A ação foi ajuizada posteriormente à data limite de 15.03.2017, assim, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo. - Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 170-A do CTN, e a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal). - Apelação e reexame necessário parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo, para estabelecer os critérios (inclusive modulação dos efeitos) para a compensação dos valores pagos indevidamente e deu parcial provimento ao reexame necessário, para afastar a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa e para afastar a possibilidade de restituição em relação aos créditos anteriores à impetração, (não se pode atribuir efeitos pretéritos ao mandado de segurança), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.