Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RECORRIDO: ARNALDO TREFZGER CABRERA Advogado do(a)
RECORRIDO: ARLINDO MURILO MUNIZ - MS12145-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0003666-75.2013.4.03.6000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RECORRIDO: ARNALDO TREFZGER CABRERA Advogado do(a)
RECORRIDO: ARLINDO MURILO MUNIZ - MS12145-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RECORRIDO: ARNALDO TREFZGER CABRERA Advogado do(a)
RECORRIDO: ARLINDO MURILO MUNIZ - MS12145-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Do Recurso em Sentido Estrito Da prescrição Diante dos fatos narrados na denúncia do ID 165633976, a acusação imputou a ARNALDO TREFZGER CABRERA a conduta descrita no art. 171, §3º do Código Penal, in verbis: "Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (...) § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência." A sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou ARNALDO TREFZGER CABRERA pela prática do crime previsto no art. 171, §3º do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além de 14 (quatorze) dias-multa, cada um no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. O r. Juízo a quo, ao julgar os embargos declaratórios opostos pela defesa do réu, modificou a r. sentença, extinguindo a punibilidade do acusado (ID 165634059). O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito requerendo a reforma do r. decisum monocrático, para que seja reconhecida a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, afastando-se, por conseguinte, o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. Assiste parcial razão à acusação. De início, cumpre esclarecer que o crime de estelionato previdenciário possui natureza binária, razão pela qual, conforme entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a natureza do delito depende da condição do agente que o pratica. Será crime permanente quando praticado pelo próprio beneficiário da previdência social, e nesse caso, o prazo prescricional começará a fluir a partir da cessação da permanência, ou seja, com a supressão do recebimento indevido. Por sua vez, quando praticado por funcionários da Previdência Social ou por terceiros não beneficiários, será crime instantâneo de efeitos permanentes, hipótese em que o termo inicial da prescrição será a data do início do pagamento do benefício fraudulento. No presente caso, todavia, não se trata de estelionato praticado pelo próprio beneficiário, tampouco por terceiro, não beneficiário, que comete a fraude por meio da inserção de dados falsos para a obtenção indevida de benefício previdenciário.
recorrido: a cada oportunidade em que o agente faz uso de cartão magnético de terceiro para receber, de forma indevida, benefício de segurado já falecido, pratica nova fraude e lesão ao patrimônio da autarquia, em situação na qual deve ser reconhecida, se preenchidos os requisitos do art. 71 do CP, a continuidade delitiva, e não o crime único (ut, AgRg no REsp 1466641/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 15/05/2017). 2. Incidência da Súmula 568/STJ: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1680331/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017) Feitos tais esclarecimentos, resta perquirir se houve o transcurso do lapso temporal exigido para a configuração da prescrição. Os fatos foram praticados no período de outubro de 1997 a novembro de 2011. A denúncia foi recebida em 30/01/2018 (ID 165633976 – pág. 09) e a sentença foi tornada pública em 14/06/2021 (ID 165634050), condenando o réu ARNALDO TREFZGER CABRERA à pena de 02 (dois) anos de reclusão. Contudo, diante da interposição de recurso pela acusação visando à exasperação da pena aplicada ao réu (ID 165634052), a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Considerando que o máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada ao crime definido no artigo 171, §3º, do Código Penal, é de seis anos e oito meses, o prazo prescricional aplicável é de doze anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal. Inaplicável, ao caso, a Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, que revogou o parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal, excluindo a contagem do prazo prescricional no período anterior ao recebimento da denúncia, pois os fatos praticados no período de outubro de 1997 a abril de 2010 ocorreram antes de sua vigência, não podendo a norma retroagir para prejudicar o réu, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal. Desse modo, verifico o transcurso do prazo de doze anos entre os fatos ocorridos no período de outubro de 1997 a janeiro de 2006 e a data do recebimento da denúncia, 30/01/2018. Contudo, sobre os fatos praticados no período posterior, qual seja, de fevereiro de 2006 a novembro de 2011, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal, devendo o feito prosseguir em relação aos crimes praticados no mencionado período.
réu: autônomo, trabalha com sistema de segurança, com renda mensal em média de R$ 2.400,00, conforme declarado no interrogatório – ID 165633976) Determino, por fim, que a pena de prestação pecuniária seja revertida em favor do INSS, nos termos do art. 45, §1º, do Código Penal. Dispositivo
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0003666-75.2013.4.03.6000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI
Trata-se de ação penal pública fundada na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra ARNALDO TREFZGER CABRERA pela prática, em tese, do delito capitulado no artigo 171, §3º do Código Penal, por 158 vezes. Narra a peça acusatória (ID 165633976) que: “no período de outubro de 1997 a novembro de 2011, o denunciado ARNALDO TREFZGER CABRERA obteve para si vantagem ilícita correspondente ao benefício de aposentadoria por idade NB 41/082.535.393-9 de Charlota Helena Trefzger, inicialmente induzindo, e em seguida mantendo, a cada mês, o INSS em erro, mediante artificio consistente na utilização da documentação de Charlota Helena Trefzger, falecida em 04/10/1997, bem como mediante abertura de contas bancárias para serem creditados os valores após o óbito da beneficiária. Tal fato gerou prejuízo ao INSS no montante total de RS 1.190.713,87 (um milhão, cento e noventa mil, setecentos e treze reais e oitenta e sete centavos) (fl. 268, autos principais; e fls. 38, 84 e 86 do apenso I). Conforme apurado, Charlota Hekna Trefzger (CPF n. 163.804.101-63), genitora do denunciado, obteve benefício de aposentadoria por idade em 27/05/1989. Em 14/10/1997. a beneficiária faleceu, conforme certidão de óbito (fl. 161). Mesmo após o seu óbito, o benefício continuou sendo pago e os valores sacados normalniente por seu filho ARNALDO TREFZGER (fl. 265).” A denúncia foi recebida em 30/01/2018 (ID 165633976 – pág. 09). Após regular instrução, sobreveio aos autos a sentença, tornada pública em 14/06/2021 (ID 165634050), por meio da qual foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal para condenar ARNALDO TREFZGER CABRERA pela prática do crime previsto no art. 171, §3º do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além de 14 (quatorze) dias-multa, cada um no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ainda no decisum, houve a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, bem como multa, no valor de 10 (dez) dias-multa, cada uma no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos e a condenação do acusado à reparação dos danos, em favor do INSS, no valor mínimo de R$ 1.246.080,42 (um milhão, duzentos e quarenta e seis mil e oitenta reais e quarenta e dois centavos). O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação, requerendo: i) a exasperação da pena-base para 03 (três) anos de reclusão, por serem desfavoráveis ao acusado as circunstâncias do crime; ii) o reconhecimento da continuidade delitiva; iii) o aumento do número de dias-multa e do seu valor unitário, e iv) a alteração da pena substitutiva de multa para prestação pecuniária, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), “sem prejuízo da reparação do dano” (ID 165634052). A defesa do réu ARNALDO TREFZGER CABRERA opôs embargos declaratórios, pugnando pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (ID 165634057). Inconformado com a decisão que, ao julgar os embargos declaratórios, extinguiu a punibilidade do acusado (ID 165634059), o Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito requerendo a reforma do r. decisum monocrático, para que seja reconhecida a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, afastando-se, por conseguinte, o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. Ainda em seu recurso, reafirmou os argumentos trazidos nas razões de apelação (ID 165634061). Contrarrazões apresentadas ao recurso em sentido estrito e à apelação no ID 165634067. A decisão recorrida foi mantida, pelos seus próprios fundamentos (ID 165634068). Em parecer, a Procuradoria Regional da República opinou “pelo conhecimento e provimento ao recurso em sentido estrito do órgão ministerial, a fim de, modificada a decisão de Id. 165634060, seja afastado o reconhecimento da prescrição e, consequentemente, da extinção da punibilidade do acusado, determinando-se a prosseguimento do presente feito; e pelo conhecimento e provimento ao recurso de apelação do órgão ministerial, para que seja reconhecida a continuidade delitiva, bem como sejam majoradas a pena-base, a pena de multa, o valor unitário do dia-multa e modificada a pena substitutiva de multa, para prestação pecuniária, elevando-se o seu valor”. (ID 186385343) É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0003666-75.2013.4.03.6000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI Trata-se, na verdade, de estelionato praticado por terceiro que, após o falecimento do beneficiário, continua sacando indevidamente, mês a mês, a prestação previdenciária através de cartão magnético, como se ele vivo fosse, obtendo, desse modo, vantagem indevida para si, em detrimento da Autarquia Previdenciária. Não há que se falar em crime único, mas, sim, de crime continuado, porquanto cada recebimento indevido de valores perfaz o tipo penal. Toma-se, portanto, como dies a quo para a contagem do prazo prescricional, a data da consumação de cada uma das condutas que integram a continuidade delitiva. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS. SAQUE DE BENEFÍCIO APÓS O ÓBITO DO TITULAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO POR IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL DA DEFESA. INEXISTÊNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. CARACTERIZAÇÃO. CRIME CONSUMADO A CADA SAQUE INDEVIDO. FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA QUE INCIDE SOBRE A PENA INDIVIDUALIZADA COM A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 171, § 3º, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O julgamento monocrático do recurso especial não caracteriza cerceamento de defesa pela impossibilidade de sustentação oral. Precedente. 2. A questão relativa à configuração do estado de necessidade, no caso, demanda revolvimento fático-probatório, uma vez que o Tribunal de origem entendeu não demonstrada situação extraordinária e inevitável, fora do controle da recorrente, que, pontualmente, a tivesse levado a receber o benefício após o óbito da titular, sua filha. 3. O estelionato praticado contra o INSS - na circunstância de saques realizados por terceiros de valores relativos a benefícios de titulares falecidos -, é crime que se consuma a cada saque indevido e caracteriza a continuidade delitiva. Precedente. Circunstância em que a ré, após o óbito da titular, sacou benefício social por mais de três anos. 4. A fração da continuidade delitiva, na hipótese de crimes idênticos, deve incidir sobre a pena de um dos delitos sobre o qual foi aplicada a causa de aumento do art. 171, § 3º, do CP. 5. O quantum de aumento da pena relativa à continuidade delitiva deve considerar o número de infrações cometidas. Precedente. No caso, o acréscimo de 1/2 foi benéfico à ré, porquanto os saques indevidos ocorreram de 1º/3/2007 a 30/6/2010 (39 crimes). Fundamentação idônea. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1582540/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 16/04/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA O INSS. MORTE DO BENEFICIÁRIO. SAQUES MENSAIS COM O CARTÃO MAGNÉTICO. CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
Diante do exposto, acolho parcialmente a pretensão ministerial em seu recurso em sentido estrito para reconhecer a continuidade delitiva e afastar parcialmente a prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez que não transcorreu lapso superior a doze anos entre os fatos praticados no período de fevereiro de 2006 a novembro de 2011 e a data do recebimento da denúncia (30/01/2018). Passo, então, à análise da apelação em relação aos crimes cometidos neste período, qual seja, de fevereiro de 2006 a novembro de 2011. Da Apelação Da materialidade, autoria e dolo O crime de estelionato exige os seguintes requisitos: a) conduta dolosa do sujeito ativo; b) mediante ardil ou qualquer outro meio fraudulento; c) obtenção de vantagem ilícita; d) induzimento de terceiro em erro. Analisando a apelação da acusação, e tendo em vista a ausência de recurso da defesa, verifico que não houve impugnação quanto à materialidade, autoria e dolo do delito previsto no art. 171, §3º do Código Penal, pelo que são incontroversos. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade nestes pontos a ser corrigido de ofício por este Tribunal. A sentença assim se pronunciou: “MATERIALIDADE Há prova da materialidade, consubstanciada no procedimento administrativo trazido pelo INSS (IDs 27296697, 27296886 e 27296986), onde consta saques do benefício previdenciário de CHARLOTA HELENA TREFZGER, no período de outubro/1997 a maio/2011. Segundo o INSS, houve prejuízo para aquela autarquia federal no valor de R$ 1.246.080,42 (um milhão, duzentos e quarenta e seis mil, oitenta reais e quarenta e dois centavos), atualizados até 9.8.2013 (ID 27297458, fl. 19). DA AUTORIA A testemunha Carlos, em seu depoimento judicial (ID 45849876), disse, em resumo, que não se recorda dos fatos. Explicou que quando a pessoa está recebendo o benefício e ocorre o óbito, o banco comunica imediatamente pelo sistema ao INSS. Disse que antigamente era mais difícil fazer essa comunicação, sendo que por um motivo ou outro, essa comunicação não chegava ao INSS. Disse que as pessoas não iam nem no INSS e nem no banco fazer essa comunicação do óbito, por isso acontecia esses recebimentos. Afirmou que na verdade o cartório faz a comunicação via sistema. A testemunha Mário, em seu depoimento judicial (ID 45849886), disse, em resumo, que é primo do acusado. Afirmou que morava na casa da Charlota quando ela faleceu, há cerca de 20 anos. Disse que moravam na casa ele, sua irmã, sua mãe, Charlota, que era quase uma segunda mãe, e Amaldo. Afirmou que sua mãe Olga era quem pagava sua faculdade, de sua irmã e do réu Amaldo. Aduziu que Charlota tinha renda do INSS e ajudava financeiramente na casa. Disse que, após a morte de Charlota, mudaram da casa compartilhada na rua Silveira Martins, compraram um terreno no bairro Carandá e construíram e mudaram-se todos para lá, ele, sua irmã, sua mãe e Arnaldo. Afirmou que Arnaldo ainda ficou uns 3 ou 4 anos morando com eles e depois seguiu a vida dele. Disse que o réu voltou para a rua Silveira Martins, depois ele se casou, separou e casou novamente com a esposa atual dele, sendo que perdeu o vínculo com ele. A testemunha Olga, em seu depoimento judicial (ID 45849878), disse, em resumo, que é tia do acusado. Disse que morava na mesma casa que sua falecida irmã Charlota, seu filho Mário e seu sobrinho, o réu. Aduziu que Charlota morreu em Campo Grande/MS e que à época do falecimento ela recebia benefício de aposentadoria do INSS. Que na casa quem tinha renda eram ela própria e a falecida. Disse que seu filho e o réu, na época, eram estudantes. Não sabe informar em qual banco Charlota recebia a aposentadoria. Explicou que a causa de falecimento foi um problema crônico no pulmão e mesmo doente era Charlota quem sacava o benefício. Disse que depois da morte de Charlota, não soube dizer sobre a destinação do benefício, mas era a testemunha quem sustentava e pagava a faculdade do réu. Afirmou que algum tempo após a morte de sua irmã, ela e seu filho Mário mudaram-se e o réu ficou morando sozinho na casa. Disse que depois dessa mudança, o réu se casou, sendo que pouco soube de sua vida. Afirmou não saber o motivo de Charlota receber o benefício em Dourados/MS, visto que sua irmã não trabalhava lá e nem aposentou por empresa de lá. O réu, em seu interrogatório judicial (ID 45850116), afirmou, em resumo, que não é verdadeira a acusação. Explicou que quando sua mãe faleceu, teve muita gente entrando na casa e era novo na época. Disse que não acompanhava muito as coisas de sua mãe, pois ela não aceitava já que era muito independente. Esclareceu que quando sua mãe faleceu, parentes e vizinhos entraram na casa deles. Disse que nem sabe quem deu entrada em cartório para fazer registro de falecimento e não sabe o que aconteceu. Afirmou que ficou ciente dos fatos quando uma tia sua foi intimada a depor. Afirmou que quando sua mãe faleceu tinha 18 ou 19 anos e fazia faculdade e estágio. Aduziu que não tinha acesso ao cartão bancário e senha de sua mãe, sendo que ela não aceitava ajuda de ninguém. Em relação as 3 operações bancárias em seu favor no valor total de R$ 6.750,00, em agosto, setembro e outubro de 2006, disse que prestava serviços para vários clientes e normalmente comprava material para depois receber, ia atendendo os clientes e eles iam lhe pagando, assim não controla exatamente se estava certo ou não os depósitos. Explicou que neste período estava com uma agenda muito boa de clientes e não controlava muito bem sua conta, sendo que isso ocorre até hoje e por isso não saberia dizer o motivo desses depósitos. Disse que depois foi gastando e usando esse dinheiro, comprando material para os clientes, de forma que não saberia dizer o que entrou e o que saiu. Disse que teve sim uma conta no Banco Bradesco, que tinha um parceiro de trabalho, tipo sócio, que também tinha conta no Bradesco, então ficava mais fácil deles fazerem os acertos pelo referido banco. Esclareceu que isso foi só em um período de um ou dois anos que teve esta conta e depois cancelou. Disse que depois teve uma conta no Banco do Brasil, mas quase não movimentava. Afirmou que na época do falecimento de sua mãe prestava serviço de estagiário no Banco do Brasil e recebia pouco mais que um salário-mínimo. Disse que moravam o interrogando, sua mãe e sua tia, que também tinha renda. Afirmou que fazia faculdade de Ciência da Computação e que atualmente trabalha na área de informática e também com segurança, câmeras e alarmes. Disse que imagina que a pessoa deve ter feito depósito em sua conta bancária para despistar. Disse que também não sabe o motivo. Falou que atualmente ganha aproximadamente R$ 2.400.00. Explicou que na época dos fatos ganhava mais ou menos a mesma coisa, entre R$ 1.800,00 a R$ 2.500,00. Disse que não percebeu que entrou R$ 6.750,00 em sua conta bancária. Afirmou que trabalhava com clientes de grande e pequeno porte, comprava material em seu nome e eles iam depositando. Ratificou que não teria percebido que sobraram R$ 6.750,00 em sua conta bancária. Em que pese a negativa de autoria por parte do réu, tem-se que há prova suficiente nos autos de que ele foi o autor dos fatos. Destarte, apesar de grande parte dos valores da aposentadoria de sua mãe ter sido sacado em caixa eletrônico, onde não é possível identificar quem está efetuando o saque, há prova de que, em pelo menos três vezes, em 04/08/2006, 05/09/2006 e 06/10/2006, o valor total de R$ 6.750,00, da aposentadoria depositada na conta bancária da mãe do réu foi transferida para a conta dele, conforme o laudo pericial (ID 27296994). Ademais, conforme consta do formulário do Banco Bradesco (ID 27297320, fl. 11), foi aberta conta em nome de Charlota após sua morte, cujo objetivo era receber os depósitos do INSS, sendo que consta o réu como representante legal da falecida, o que comprova que foi o réu quem deu entrada com toda a documentação necessária para a abertura da conta bancária. As testemunhas Mário e Olga, em seus depoimentos judiciais, afirmaram que na casa moravam Charlota e seu filho, o réu, bem como as duas testemunhas. O réu é filho único e ficou morando na casa após o falecimento da mãe. Assim, no curso da instrução criminal, restou provada a autoria dos crimes, narrados na denúncia, em relação ao réu”. (ID 165634051). A percepção indevida do benefício previdenciário em tela acarretou um prejuízo na ordem de 1.190.713,87 (um milhão, cento e noventa mil, setecentos e treze reais e oitenta e sete centavos) ao Instituto Autárquico (ID 165633976). Assim, verifica-se que o acusado agiu com o elemento volitivo doloso, necessário à configuração da conduta descrita no tipo penal do artigo 171, §3º, do Código Penal, razão pela qual mantenho a sua condenação. Por fim, e conforme já explanado quando da análise da prescrição no recurso em sentido estrito, tratando-se de estelionato praticado por terceiro que, após o falecimento do beneficiário, continua sacando indevidamente, mês a mês, a prestação previdenciária através de cartão magnético, como se ele vivo fosse, não há que se falar em crime único, como determinou a sentença, mas, sim, de crime continuado, conforme asseverou a acusação em seu recurso de apelação, porquanto cada recebimento indevido de valores perfaz o tipo penal, restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal. Diante de todo o exposto, mantenho a condenação do réu ARNALDO TREFZGER CABRERA por violação do art. 171, §3º, nos termos do art. 71, ambos do Código Penal. Da dosimetria da pena A sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar ARNALDO TREFZGER CABRERA pela prática do crime previsto no art. 171, §3º do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além de 14 (quatorze) dias-multa, cada um no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ainda no decisum, houve a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, bem como multa, no valor de 10 (dez) dias-multa, cada uma no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos e a condenação do acusado à reparação dos danos, em favor do INSS, no valor mínimo de R$ 1.246.080,42 (um milhão, duzentos e quarenta e seis mil e oitenta reais e quarenta e dois centavos). 1ª Fase: Na primeira fase da dosimetria, o juiz a quo fixou a pena acima do mínimo legal, em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão. Para tanto, justificou o magistrado: " O réu não registra antecedentes criminais, conforme folhas de antecedentes e certidões (ID 27296994, fl. 50 e 27297326, fl. 13). Inquéritos policiais e processos criminais sem trânsito em julgado não podem ser considerados maus antecedentes, em face do princípio constitucional do estado de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da CF (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória). A culpabilidade, entendida como intensidade do dolo (STF, RHC n. 116169, j. 18.6.2013, rel. Min. Gilmar Mendes), do réu desborda dos limites do tipo, tendo em vista o valor apropriado indevidamente (R$ 1.246.080.42, ID 27297458, fls. 19). Nada há sobre a conduta social do réu; personalidade comum; motivos do crime não desfavorecem o réu; circunstâncias do fato não desfavorecem o réu. As consequências extrapenais não foram graves. O comportamento da vítima não facilitou ou incentivou a ação do réu. Atento às diretrizes do art. 59, do CP, acima analisadas, fixo a pena-base, para o réu, no mínimo legal, previsto no art. 171 do Código Penal, isto é, 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.” (ID 196138946) A acusação, em seu recurso de apelação, requer a reforma da dosimetria, com a exasperação da pena-base para 03 (três) anos de reclusão, por serem desfavoráveis ao acusado as circunstâncias do crime, pois “essas ações repetiram-se ao longo de 13 (treze) anos”. (ID 165634052) A sentença não merece reparo neste ponto, uma vez que o longo período de repetição dos saques será objeto de valoração na análise da continuidade delitiva, não podendo ser utilizado também nesta fase, sob pena de bis in idem. Em relação à culpabilidade, contudo, mantenho a valoração negativa, conforme as palavras acima do juízo de primeiro grau, que ora adoto como razões de decidir. Assim, reconhecida apenas uma circunstância judicial negativa (culpabilidade), mantenho a pena-base de cada delito de estelionato em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão. 2ª Fase: Na segunda fase, o magistrado sentenciante não identificou a presença de agravantes e atenuantes, o que resta mantido. Assim, nesta fase, conservo o quantum fixado na primeira fase da dosimetria. 3ª Fase: Na terceira fase da dosimetria, resta preservado o acréscimo de 1/3 (um terço) nos exatos moldes previstos no artigo 171, parágrafo 3º, CP, uma vez que o crime foi praticado em detrimento da Autarquia Federal, resultando a pena provisória de cada delito em 02 (dois) anos de reclusão. Ainda nesta fase, acolho a pretensão ministerial para reconhecer a continuidade delitiva. Conforme já explanado quando da análise do recurso em sentido estrito,
trata-se de estelionato praticado por terceiro, que após o falecimento do beneficiário, continua sacando indevidamente, mês a mês, a prestação previdenciária através de cartão magnético, como se ele vivo fosse, obtendo, desse modo, vantagem indevida para si, em detrimento da Autarquia Previdenciária. Não há que se falar em crime único, mas, sim, de crime continuado, porquanto cada recebimento indevido de valores perfaz o tipo penal. Assim, deve ser aplicada a continuidade delitiva, conforme disposto no art. 71 do Código Penal, sendo adequada a fração de 2/3 (dois terços) para o aumento da pena, haja vista a prática de mais de 60 (sessenta) infrações e o entendimento dos Tribunais Superiores sobre o tema: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO. CRIME DE DUPLICATA SIMULADA. ART. 172 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DO DOLO, NA CONDUTA DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DO EXAME, NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. VALOR DO DIA-MULTA. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO ACUSADO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] II. No crime continuado, é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Na linha da jurisprudência do STJ, o aumento da pena, pela continuidade delitiva, faz-se, basicamente, quanto ao art. 71, caput, do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. Sendo seis as condutas imputadas ao acusado, consoante demonstrado pelas instâncias ordinárias, correta a fixação do aumento na metade. III. Consoante a jurisprudência, "esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. In casu, tendo as instâncias ordinárias afirmado que o Agravado praticara 5 (cinco) crimes de corrupção passiva, o aumento pelo delito continuado deve operar-se no quantum de 1/3 (um terço)" (STJ, AgRg no REsp 1169484/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe de 16/11/2012).[...] VII. Agravo Regimental improvido." (STJ, 6ª Turma, AEARESP 267.637, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJE 13/09/2013). Portanto, a pena resta definitivamente fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Multa A pena de multa foi fixada em 14 (quatorze) dias-multa, cada um no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. A acusação, em seu recurso de apelação, pleiteia o aumento do número de dias-multa e do seu valor unitário. Assiste parcial razão à acusação. A quantidade de dias multa deve ser dosada a partir dos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa de liberdade, o que resulta na necessidade das penas serem coerentes e proporcionais entre si. Por essa razão, para que haja proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa, aumento a pena de multa para 20 (vinte) dias-multa para cada delito de estelionato, totalizando 33 (trinta e três) dias-multa em razão da continuidade delitiva. Contudo, mantenho o valor do dia-multa originariamente estabelecido, considerando a situação econômica do acusado, que declarou em seu interrogatório ter rendimento mensal aproximado de R$ 2.400,00 (ID 165633976). Portanto, a pena definitiva restou fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Regime inicial de cumprimento de pena Preservo o entendimento de que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, não impugnado pela acusação. Da substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos Na sentença, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, bem como multa, no valor de 10 (dez) dias-multa, cada um no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. O Ministério Público Federal interpôs apelação postulando a fixação da pena de prestação pecuniária, além da prestação de serviços. (ID 165634052) Inicialmente, tem-se que, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, no caso de condenação superior a um ano (como se dá no caso concreto), a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Prosseguindo, a pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade pleiteada pela acusação deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado. Ademais, não se deve olvidar que, nos termos do §1º do art. 45 do Código Penal: "A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários." Assim, fixo a pena de prestação pecuniária em 03 (três) salários mínimos, porque o valor se mostra adequado à finalidade da pena, considerando os parâmetros acima expostos (dano causado e capacidade econômica do
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Federal para reconhecer a continuidade delitiva e afastar parcialmente a prescrição da pretensão punitiva estatal, devendo o feito prosseguir em relação aos crimes praticados no período de fevereiro de 2006 a novembro de 2011, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para, mantendo a sua condenação como incurso no art. 171, §3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, exasperar a pena do acusado para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, mantido o valor unitário estabelecido na sentença e fixar a pena de prestação pecuniária em 03 (três) salários mínimos, revertidos em favor do INSS, na forma acima fundamentada. É o voto. E M E N T A RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO PRATICADO EM DETRIMENTO DE PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA DE MULTA EXASPERADA PROPORCIONALMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITITVAS DE DIREITO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RESE E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1- Diante dos fatos narrados na denúncia, a acusação imputou ao réu a conduta descrita no art. 171, §3º do Código Penal, por 158 vezes. 2- A sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 171, §3º do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, além de 14 (quatorze) dias-multa, cada um no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. 3- O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito requerendo a reforma do r. decisum monocrático que modificou a r. sentença e extinguiu a punibilidade do acusado, para que seja reconhecida a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, afastando-se, por conseguinte, o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. 4- Assiste parcial razão à acusação, uma vez que, no presente caso,
trata-se de estelionato praticado por terceiro que, após o falecimento do beneficiário, continua sacando indevidamente, mês a mês, a prestação previdenciária através de cartão magnético, como se ele vivo fosse, obtendo, desse modo, vantagem indevida para si, em detrimento da Autarquia Previdenciária, não havendo que se falar em crime único, mas, sim, de crime continuado, porquanto cada recebimento indevido de valores perfaz o tipo penal. 5- Considerando a interposição de recurso pela acusação visando à exasperação da pena aplicada ao réu, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime e o prazo prescricional aplicável é de doze anos, nos termos do artigo 109, III, do Código Penal. 6- Verifica-se o transcurso do prazo de doze anos entre os fatos ocorridos no período de outubro de 1997 a janeiro de 2006 e a data do recebimento da denúncia, 30/01/2018. Contudo, sobre os fatos praticados no período posterior, qual seja, de fevereiro de 2006 a novembro de 2011, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal, devendo o feito prosseguir em relação aos crimes praticados no mencionado período. 7- Conjunto probatório que, de forma segura, aponta que o réu agiu, livre e conscientemente, com a intenção de fraudar o INSS, eis que mediante a fraude, induziu a instituição em erro. 8- Dosimetria da pena. A sentença não merece reparo na primeira fase, uma vez que o longo período de repetição dos saques será objeto de valoração na análise da continuidade delitiva, não podendo ser utilizado também nesta fase, sob pena de bis in idem. 9- Deve ser aplicada a continuidade delitiva, conforme disposto no art. 71 do Código Penal, sendo adequada a fração de 2/3 (dois terços) para o aumento da pena, haja vista a prática de mais de 60 (sessenta) infrações e o entendimento dos Tribunais Superiores sobre o tema. 10- Para que haja proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a pena de multa, aumenta-se a pena de multa para 20 (vinte) dias-multa para cada delito de estelionato, totalizando 33 (trinta e três) dias-multa em razão da continuidade delitiva. Contudo, mantém-se o valor do dia-multa originariamente estabelecido, considerando a situação econômica do acusado. 11- Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e uma pena de prestação pecuniária. 12- Diante das informações acerca da situação econômica do réu, fixa-se a prestação pecuniária no montante de 03 (Três) salários mínimos, revertidos em favor do INSS. 13- Recurso em sentido estrito e Apelo parcialmente providos. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Federal para reconhecer a continuidade delitiva e afastar parcialmente a prescrição da pretensão punitiva estatal, devendo o feito prosseguir em relação aos crimes praticados no período de fevereiro de 2006 a novembro de 2011, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para, mantendo a sua condenação como incurso no art. 171, §3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, exasperar a pena do acusado para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa, mantido o valor unitário estabelecido na sentença e fixar a pena de prestação pecuniária em 03 (três) salários mínimos, revertidos em favor do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.