Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: CERVEJARIA SPACO CAMPO BELO LTDA - ME, ROSANE DE FATIMA JOSE MARIA
EMBARGADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5007827-53.2021.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de embargos à execução opostos por CERVEJARIA SPACO CAMPO BELO LTDA. e ROSANE DE FÁTIMA JOSÉ MARIA, por intermédio da Defensoria Pública da União, nos autos da Execução Extrajudicial nº 5011390-94.2017.4.03.6100, promovida pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Alega (i) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a possibilitar a revisão de cláusulas contratuais; (ii) a nulidade do edital de citação, por ausência de esgotamento das tentativas de localização da parte executada; (iii) a ilegalidade da cobrança da tarifa de contratação de cheque-empresa e correlatas; (iv) a ilegalidade da cumulação da cobrança da comissão de permanência com outros encargos; e (v) a ilegalidade da cobrança de despesas processuais e honorários advocatícios no valor previsto contratualmente. Complementarmente, controverte a demanda por negativa geral. Inicial acompanhada de procuração e documentos. A decisão de ID nº 49038771 recebeu os embargos sem atribuição de efeito suspensivo, intimado a parte embargada para impugnação e as partes, para especificação de provas. Ao ID nº 57408979, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou impugnação aos embargos, requerendo, preliminarmente, sua rejeição liminar, sob alegação de confissão da existência da dívida. Quanto ao mérito, alegou (i) a suficiência das tentativas de citação e, subsequentemente, a higidez da citação por edital; (ii) a vinculação das partes aos termos contratuais, à luz do princípio do pacta sunt servanda; (iii) a ausência da cobrança de comissão de permanência; (iv) a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; (v) a inexistência de cobrança de despesas processuais e honorários advocatícios; e (vi) a possibilidade da cobrança da taxa de contratação. Recebidos, vieram conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, verifico não estarem configuradas as hipóteses de rejeição liminar dos embargos, previstas expressamente na forma do art. 918 do Código de Processo Civil. Demais disso, verifica-se que a parte embargante houve por bem controverter a execução extrajudicial por negativa geral, a implicar, não havendo, pois, que se falar em confissão da dívida, como tenta fazer crer a Embargada. No que concerne à alegação de nulidade da citação por edital, verifica-se que, nos autos de origem, além das diligências referentes aos endereços fornecidos na narrativa inicial, foram procedidas pesquisas aos sistemas BACENJUD, WebService E SIEL/TER-SP (ID nº 14482083 e seguintes). Com a localização de novos endereços, este Juízo determinou a expedição dos mandados de citação respectivos, sendo, porém, certificado naqueles autos que todas as tentativas restaram infrutíferas (ID nº 17661053, ID nº 18586043, e ID nº 21404315 dos autos de origem). Dessa forma, não há que se falar em nulidade da citação por edital, como tenta fazer crer a Embargante. Prosseguindo, verifico que a matéria debatida nos autos, atinente a possíveis abusividades contratuais, é exclusivamente de Direito, despicienda, pois, a dilação probatória. Nesse contexto, presentes as condições da ação e preenchidos os pressupostos processuais, passo à análise do mérito. Em que pese a ausência de cópias processuais, nota-se que a execução de origem se funda na Cédula de Crédito Bancário “GiroCaixa Fácil” nº 734-3193.003.00000808-0 (ID nº 2077095 dos autos de origem), assinada em 26.11.2013 pela co-embargante Cervejaria Spaco Campo Belo LTDA. e, na condição de avalista, pela co-embargante Roseane de Fátima José Maria. Do contrato: Registre-se que, após obtenção de linha de crédito, não se faz possível alterar o contrato, mantendo-se tão só as cláusulas que são favoráveis aos devedores. Isso geraria um desequilíbrio contratual em prejuízo do banco e da própria estabilidade monetária em visão macroeconômica. Da aplicabilidade do CDC: Com relação à aplicabilidade do CDC nos contratos bancários, cumpre referir que o c. Superior Tribunal de Justiça já consagrou o entendimento de que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297). Conquanto se admita, nessas ações, a incidência das normas e princípios do CDC, seu efeito prático decorrerá de comprovação de abuso por parte do agente financeiro, ônus excessivo, desvantagem exagerada, enriquecimento ilícito da mutuante, nulidade de cláusula contratual, ofensa aos princípios da transparência e da boa-fé. Da cobrança da taxa de contratação: A cláusula 5ª do contrato dispõe que “sobre o valor de cada operação incidirão juros praticados pela CAIXA, IOF e tarifas de contratação, devidos a partir da data de cada empréstimo solicitado, cujas taxas, alíquotas e valores serão divulgados nos Pontos de Venda da CAIXA e informados à EMITENTE previamente à finalização da solicitação de crédito no canal eletrônico que utilizar, e também no extrato mensal que será encaminhado ao endereço de correspondência constante dos dados cadastrais da conta”. (ID nº 2077095, pág. 04). Com efeito, não se observam disposições contratuais com previsão de cobrança de taxa de contratação de cheque empresa e outras tarifas de serviço, ao contrário do que tenta fazer crer a parte embargante. Demais disso, a memória de cálculo da execução, juntado ao ID nº 2077100 daqueles autos, bem como a planilha de evolução do débito não registram qualquer cobrança sob as rubricas indicadas pela Embargante. Dessa forma, não resta comprovada a existência de cláusula abusiva ou cobrança indevida. Da cumulação da comissão de permanência com outros encargos: De acordo com o previsto na cláusula 10ª do contrato, em caso de inadimplemento, o débito apurado fica sujeito à cobrança de: (i) Comissão de Permanência, cuja taxa mensal será obtida pela composição da taxa CDI divulgada no dia quinze de cada mês, a ser aplicada durante o mês subsequente, acrescida de (ii) taxa de rentabilidade de até 5% ao mês; e (iii) juros de mora de 1% ao mês ou fração (ID nº 2077095, pág. 06). O contrato prevê, ainda, a aplicação de multa de 2% sobre o valor do débito, caso a CEF venha a lançar mão de procedimento judicial ou extrajudicial para cobrança de seu crédito (cláusula 10ª, parágrafo 3º). Quanto à possibilidade de aplicação do encargo, a jurisprudência já se pacificou no sentido de que é legítima a cobrança da comissão de permanência à taxa média de mercado. O tema foi sumulado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, sob nº 294: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”. Já a taxa de rentabilidade, como prevista no contrato, não pode ser exigida do devedor, por três fundamentos. Primeiro, porque vedada sua exigência pela Resolução n.º 1.129/86, do Banco Central do Brasil, que assim dispõe: I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, ‘comissão de permanência’, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento. II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos. Como se vê, o normativo acima permite a exigência apenas da comissão de permanência e dos juros de mora, vedando expressamente a cobrança de outras verbas compensatórias pelo atraso na quitação da dívida vencida. O segundo fundamento para afastamento da denominada taxa de rentabilidade é a natureza potestativa da cláusula, já que fica ao alvedrio exclusivo da instituição bancária a fixação do encargo. Sobre o tema, dispõe o Código de Defesa do Consumidor: Art. 6o. São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; Da leitura desses artigos conclui-se que cláusulas que preveem a cumulação da comissão de permanência com a taxa de rentabilidade mostram-se abusivas. Importante ressaltar que a situação ora colocada em muito diverge do tema da oscilação da taxa de juros segundo parâmetros de mercado. É que nessa situação tanto credor como devedor não possuem controle sobre a taxa. Diverso é o caso ora discutido, no qual a fixação da denominada taxa de rentabilidade não se encontra atrelada a qualquer parâmetro de mercado, sendo o credor o responsável exclusivo por sua fixação, sem que se tenha conhecimento de qualquer critério para sua escolha. Em terceiro lugar, a taxa de rentabilidade tem natureza de juros remuneratórios em taxa variável. Nesse contexto, reconheço a nulidade da cláusula e afasto a exigência da taxa de rentabilidade. A previsão de juros de mora e multa convencional também deve ser afastada. Em que pese a cobrança conjunta de comissão de permanência e juros de mora seja autorizada pela Resolução nº 1.129/86 do Banco Central do Brasil, o entendimento pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça não admite a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios. Isto porque a comissão de permanência, além da correção monetária, prevê remuneração do capital e penalidades moratórias. A questão foi melhor desenvolvida no julgamento unânime do Recurso Especial n° 834.968−RS, em 14.03.2007, pela 2ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em que o relator Ministro Ari Pargendler, no voto condutor, tratou do tema nos seguintes termos: O tema ativado neste recurso especial foi afetado ao exame da 2ª Seção, menos pelo respectivo mérito do que pela terminologia empregada nas respectivas razões – e tem a ver com a imprecisão dos vocábulos utilizados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive naquela consolidada em súmulas. A despeito do consenso de que, inadimplido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado enquanto ele não for restituído, a manifestação judicial desse entendimento tem sido deficitária ou confusa, fundamentalmente em razão do emprego da expressão ‘comissão de permanência’. ‘Não é potestativa’ – lê-se na Súmula nº 294 – ‘a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato’. O enunciado teve o propósito de explicitar que o capital emprestado sempre que não for restituído no prazo contratual pode ser remunerado pelos juros de mercado, desde que a respectiva taxa não exceda daquela contratada pelas partes. Todavia, a expressão ‘comissão de permanência’, nele embutida, dificulta essa compreensão. De certo modo, a Súmula nº 296 (embora com um complicador, ‘não cumuláveis com a comissão de permanência’), ajuda a perceber o sentido da orientação jurisprudencial, a saber: ‘Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado’. Entretanto, a cláusula ‘não cumuláveis com a comissão de permanência’ novamente embaralha a percepção, tolhendo o entendimento que se quis expressar, o de que não se pode remunerar duas vezes o capital emprestado. Explica-se. A comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber: 1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios); 2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios); e 3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento. Logo, na Súmula nº 294, tomou-se o todo pela parte (conclusão evidente a partir do conhecimento de que o Banco Central do Brasil não apura a taxa média da comissão de permanência no mercado; apura a taxa média dos juros remuneratórios; - e na Súmula nº 296, confrontou-se a parte com o todo (quando o propósito era o de evitar que a cobrança simultânea da comissão de permanência e dos juros remuneratórios resultasse em premiação indevida do capital emprestado). Tudo a se resumir no seguinte: vencido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado mediante os juros contratados, salvo se a taxa de mercado for menor, respondendo ainda pelos juros de mora e, quando ajustada, pela multa, que não pode exceder de dois por cento se o negócio for posterior ao Código de Defesa do Consumidor. O Acórdão tem a seguinte ementa: CONSUMIDOR. MÚTUO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 294 E 296 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Vencido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado mediante os juros contratados, salvo se a respectiva taxa de mercado for menor, respondendo ainda pelos juros de mora e, quando ajustada, pela multa, que não pode exceder de dois por cento se o negócio for posterior ao Código de Defesa do Consumidor; na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, a comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber: 1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios ); 2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios); e 3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento. Recurso especial conhecido e provido. A matéria é objeto da aprovação pelo c. Superior Tribunal de Justiça da Súmula nº 472: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Concluindo, deve ser mantida a comissão de permanência contratada, sem o acréscimo da taxa de rentabilidade, juros moratórios e multa convencional. Entretanto, anoto que, embora previstos contratualmente, os valores referentes à taxa de rentabilidade, juros de mora e multa convencional não foram incluídos no pedido da Exequente, conforme se verifica do demonstrativo de débito acostado ao ID nº 2077100 dos autos principais, sendo, pois, desnecessário o recálculo do valor da dívida executada. Dos honorários advocatícios e custas processuais: Conforme já mencionado, em caso de impontualidade do devedor, a cláusula 10ª, parágrafo 3º das condições gerais juntadas aos autos prevê a responsabilidade do devedor pelo pagamento das despesas judiciais e honorários advocatícios, à base de 20% sobre o valor da dívida apurada. Não cabe à parte a prévia fixação contratual de tais verbas. Tratam-se de verbas sucumbenciais devidas em virtude da legislação processual civil, de forma que, restando a parte devedora sucumbente em processo judicial, arcará, por força do artigo 82 e seguintes do Código de Processo Civil, com as despesas judiciais e honorários advocatícios, na proporção do que decaiu. Assim, cabe ao Juiz arbitrar o montante devido a título de honorários, razão pela qual não é dado às partes fixar previamente o valor de referida verba. Entretanto, anote-se que as verbas ora analisadas também não foram incluídas na memória do débito que instrui os autos principais (ID nº 2077100). Conclusão: Em que pese a nulidade das cláusulas relativas à cumulação da comissão de permanência com outros encargos, bem como daquelas relativas à prefixação de custas processuais e honorários advocatícios, verifica-se que não foi constatada ilegalidade, abusividade ou incorreção quanto ao valor da dívida sub judice, de forma que reconheço como devido o valor executado pela CEF, em sua integralidade. DISPOSITIVO:
Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES OS EMBARGOS. Deixo de condenar a parte embargante ao recolhimento de custas processuais e pagamento de honorários advocatícios, haja vista que a apresentação de embargos pela Defensoria Pública decorre de imposição legal (art. 72, II, NCPC). Após o trânsito em julgado, translade-se o necessário para os autos da Execução Extrajudicial nº 5011390-94.2017.4.03.6100 e arquivem-se estes autos, observadas as formalidades legais. P.R.I.C. SãO PAULO, 25 de março de 2022.