Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CECILIA REGINA NOBRE DO CARMO MERLIM Advogado do(a)
AUTOR: BRUNO DE OLIVEIRA - SP332960
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006352-24.2019.4.03.6103 / 1ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de demanda, pelo procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, na qual a parte autora requer a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença desde a data de acidente por ela sofrido, em 16.08.2011, ou, subsidiariamente, desde 26.09.2011. Alega, em apertada síntese, que se encontra incapacitada para o exercício de atividades laborais; contudo, o benefício foi indeferido pelo INSS. Concedida a gratuidade da justiça e indeferida a tutela de urgência, determinou-se à parte autora comprovar requerimentos administrativos posteriores ao indeferimento do benefício nº 6156010207 (ID 22163658). Manifestação da parte autora (ID 24455561). Foi proferida sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito (ID 35648574). A parte autora interpôs recurso de apelação (ID 37166221), o qual foi provido pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (ID 44950157), com anulação da sentença (ID 44950157). Com o retorno dos autos a este Juízo, foi designada perícia médica (ID 52543030). Citado, o INSS contestou (ID 55892126). Preliminarmente, impugna o valor da causa e alega incompetência, falta de interesse de agir, coisa julgada, litispendência e prescrição. No mérito, pugna pela improcedência do pedido. Laudo pericial apresentado (ID 250640921), sobre o qual se manifestou o INSS (ID 256875729). Embora intimada (ID 253673783) a parte autora quedou-se inerte. Honorários periciais requisitados (ID 271110672). Afastadas as preliminares de incompetência, falta de interesse de agir, coisa julgada, litispendência e indeferida a impugnação ao valor da causa (ID 281710705). É a síntese do necessário. Fundamento e decido. Passo a sentenciar o feito, nos termos do artigo 12, §2º, inciso VII, combinado com o §6º do Código de Processo Civil. Segundo a jurisprudência pacífica a prescrição incide sobre as prestações vencidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ou seja, atinge parcialmente o direito da parte autora, mas não ocorre a prescrição do fundo de direito. O presente feito foi ajuizado em 16.09.2019, mais de cinco anos após o primeiro requerimento administrativo, aos 18.11.2011 (ID 55892127). Assim, na hipótese de procedência do pedido, as parcelas vencidas devem limitar-se ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91. Sem outras preliminares pendentes de análise, presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação, passo ao exame de mérito. O pedido é improcedente. Os benefícios pleiteados estão amparados nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, os quais preveem: “Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para ao exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.” “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.” Atividade habitual é a atividade para a qual o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional. Assim, se sempre exerceu atividades braçais e está com problemas físicos, o fato de não estar incapacitado para exercer atividades mentais não é obstáculo à concessão do auxílio-doença, já que este tipo de atividade não é sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação que não tem no momento. Por isso o artigo 59 da referida lei diz atividade habitual, e não simplesmente atividade. A incapacidade há de ser total, que o impeça de trabalhar em sua atividade, mas temporária, ou seja, susceptível de recuperação. Já a aposentadoria por invalidez será concedida quando a incapacidade for insusceptível de recuperação e o interessado não puder ser reabilitado para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Prevê o art. 45 da Lei 8.213/91 que, em sendo necessária a assistência permanente de uma terceira pessoa ao segurado que for considerado total e permanentemente incapacitado, deverá o respectivo benefício ser acrescido de 25%. Para a concessão dos benefícios ora em análise é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) cumprimento da carência de 12 (doze meses), nos termos do disposto no artigo 25, inciso I, Lei n.º 8213/91, ou enquadramento nas hipóteses de dispensa (Portaria Interministerial MPAS/MS n.º 2.998/2001, elaborada com fulcro no art. 26, inciso II, da Lei n.º 8.213/91: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida - Aids; contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada; e hepatopatia grave); c) invalidez total e temporária e suscetível de recuperação para a mesma ou para outra atividade, ou total e permanente no caso do segundo benefício. A qualidade de segurado se mantém com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo atividade remunerada, não perde a sua qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, ao benefício previdenciário (art. 15 da Lei de Benefícios). De acordo com o inciso II do art. 15 da Lei 8.312/91, mantém a qualidade de segurado, até 12 meses após a cessação das contribuições, aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo que o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3048/99) em seu art. 13, II prorroga o período de graça também por 12 meses, para o segurado que houver recebido benefício de incapacidade, após sua cessação. O prazo acima, de acordo com o § 1º do art. 15 da Lei de Benefícios, será prorrogado para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Ainda, aos prazos acima, serão acrescidos 12 meses para o segurado desempregado que comprovar essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social (§ 2º do art. 15 da Lei n.º 8.213/91). Para o contribuinte facultativo, a regra é diferente, sendo que ele manterá a qualidade de segurado por 6 meses após a cessação das contribuições, nos termos do inciso VI do art. 15 da Lei de Benefícios. Ainda, de acordo com o § 4º do art. 15, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos acima. Regulamentando o dispositivo em referência, o Decreto 3048/99 simplificou a contagem do prazo para todos os segurados e estabeleceu que a perda da qualidade de segurado se dará efetivamente no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual, relativa ao mês imediatamente posterior ao término daqueles prazos, ou seja, no dia 16 do mês posterior ao seguinte do fim dos prazos acima. A carência, de acordo com o art. 24 da Lei 8.213/91, equivale ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado tenha direito ao benefício. Para o auxílio doença e para a aposentadoria por invalidez, o período de carência vem especificado nos arts. 25, I e 26, II c/c 151 da Lei 8.213/91, que exige, para ambos, 12 contribuições mensais a não ser que se trate de doença profissional ou do trabalho ou ainda de alguma das doenças discriminadas na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/91, dos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, nos termos do art. 26 da Lei 8.213/91. Note-se ainda que, para efeito de contagem do período de carência, será considerada, para o segurado empregado e o trabalhador avulso, a contribuição referente ao período a partir da data da filiação ao RGPS, sendo que para os contribuintes individual, facultativo, especial e para o empregado doméstico somente serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas aquelas referentes às competências anteriores. Caso haja a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a tal data só poderão ser computadas para efeito de carência após recolhidas, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para a carência do benefício pleiteado, ou seja, 4 contribuições no caso do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez, conforme disciplina o art. 24, parágrafo único da Lei de Benefícios. Além desses três requisitos, é exigido um quarto, para ambos os benefícios ora tratados, qual seja, o de que a doença ou lesão invocada como causa para a concessão do respectivo benefício não seja pré-existente à filiação do segurado ao regime ou, caso for, que a incapacidade sobrevenha por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8.213/91). Expostos os requisitos legais exigidos para a concessão dos benefícios por incapacidade, passo a analisar, diante das provas apresentadas, o caso concreto. Foi realizada perícia médica, por perito de confiança do Juízo. Constou do laudo (ID 250640921) que a parte autora sofreu “ruptura do tendão extensor longo do hálux do pé esquerdo, diagnosticada em 16/08/2011 e submetida a procedimento cirúrgico de reconstrução em 16/09/2011, sem complicações relacionadas ao procedimento, cirurgia que necessita de reabilitação e afastamento de atividades laborais pelo período de 6 meses. Permaneceu, após a cirurgia, com sequela de déficit de extensão do hálux, deficiência esta que não traz incapacidade laborativa além do período pós-operatório”, e também que é portadora de artrose do quadril direito, com cirurgia de artroplastia total de quadril realizada em 26.06.2018. Atesta o perito que “houve período de incapacidade laborativa total e temporária relacionado a lesão no pé esquerdo, com data de início 16/08/2011 e término em 16/03/2012 (6 meses após o procedimento cirúrgico)”, bem como “em relação à patologia de artrose do quadril direito, há incapacidade laborativa total e permanente com data de início 26/06/2018 (data da cirurgia de artroplastia total de quadril direito)”. A qualidade de segurada e o cumprimento da carência estão comprovados pelo extrato previdenciário ID 298202477, que indica vínculo laboral de 01.04.2000 a 30.11.2000 e recolhimentos como contribuinte individual de 01.01.2008 a 30.04.2008 e 01.02.2011 a 31.05.2011. Em relação ao período de incapacidade laboral apontada pelo perito a partir de 26.06.2018 (cirurgia de artroplastia total de quadril direito), noto que coincide com o recebimento pela autora dos benefícios por incapacidade nº 6237322497 e 6267270258 (ID 298202477 – fl. 04). Portanto, não há valores devidos pelo INSS. Já quanto ao período de incapacidade com início em 16.08.2011 e término em 16.03.2012, o pleito de recebimento de benefício encontra-se fulminado pela prescrição, conforme fundamentação supra. Indefiro o pedido de tutela de urgência. Esta exige a verossimilhança da fundamentação, conceito este típico de cognição sumária. Ocorre que, em juízo definitivo, com base em cognição exauriente, chegou-se à certeza de inexistência do direito à concessão do benefício, de modo que não cabe mais falar em verossimilhança da fundamentação.
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil. Condeno a parte autora a arcar com as custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no valor de R$ 7.869,51 (sete mil oitocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e um centavos), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 658/2020 do Conselho da Justiça Federal), diante da natureza da causa e o valor atribuído, de acordo com o artigo 85, §2º do Código de Processo Civil. No entanto, a execução destes valores fica suspensa em razão da concessão da gratuidade da justiça (artigo 98, §§2º e 3º do diploma processual). Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Registrada neste ato. Publique-se. Intime-se.